Las autoridades y el Estado frente al derecho de libre competencia económica

Con la expedición de la Ley 1340 de 2009, claro ejemplo de intervención estatal, se designó a la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Única Nacional de Competencia y se incluyó como función para la Entidad el de expedir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, esto es, se le asignó a la Entidad una labor denominada Abogacía de la Competencia.

En sus inicios, esta labor era poco conocida y utilizada por las autoridades de regulación, pese a que la consecuencia jurídica que acarrea la omisión de solicitar concepto previo a la Superintendencia de Industria y Comercio es la nulidad del acto administrativo de regulación según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Tan cierta era la falta de promoción de la competencia y, en consecuencia, de conocimiento y conciencia por parte de las mismas autoridades, esto es, del mismo Estado, de la necesidad de promover la competencia en el país, que la misma Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), en el examen inter pares realizado a Colombia en el 2009, en lo relacionado con la función de Abogacía de la Competencia, indicó: “Para finalizar, apuntar que la SIC no ha sido lo suficientemente activa en el importante campo de la abogacía de la competencia. La nueva ley 1340/09 busca rectificar esta situación definiendo este poder de forma más pormenorizada. La tarea de la Superintendencia es trabajar hacia el desarrollo de una “cultura de la competencia” en Colombia, en la que todas los sectores de la sociedad, público y privado, entiendan y aprecien la importancia que la competencia tiene para la economía de los consumidores y del país. La SIC debe garantizar que el conocimiento de la ley de competencia en Colombia se difunda más allá del círculo cerrado de los profesionales en ley de competencia. Esto requerirá una combinación de esfuerzos de trabajo de acercamiento y formación adaptados a los diferentes públicos meta”. (Destacado fuera de texto)

Desde ese momento, la Autoridad de Competencia ha trabajado en el fortalecimiento de la política de competencia así como de la institución, lo que ha generado credibilidad y confianza tanto en los agentes del mercado como en las mismas autoridades del Estado, aunque no la suficiente. Como se observa en la siguiente tabla, en el 2009, solo fueron expedidas seis (6) opiniones legales respecto de proyectos de regulación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, mientras que en el 2016, se expidieron cuarenta y nueve (49).

Tabla No. 1. Opiniones legales Abogacía de la Competencia 2009-2016[1]

Año Número de opiniones legales
2009 6
2010 38
2011 30
2012 18
2013 26
2014 51
2015 51
2016 49

Fuente: Elaboración propia con cifras suministradas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

No obstante este incremento, que puede considerarse significativo, las autoridades siguen siendo tímidas en las solicitudes de conceptos sobre proyectos de regulación que presentan ante la Superintendencia de Industria y Comercio, pues ni siquiera conocen que esta es una obligación legal para ellas que además, puede ser beneficiosa para el país.

En efecto, recientemente la Superintendencia de Industria y Comercio indicó que

en lo que va corrido del 2017, el 85% de decretos expedidos, con posible incidencia sobre la libre competencia económica, NO fueron informados a la Entidad

. Es decir, incluso las autoridades que se supone deben promover y garantizar la protección de este derecho siguen ignorándolo.

Ahora, el Estado también ha tratado de incentivar la política de promoción de la competencia e incrementar el conocimiento de este por parte de sus autoridades. Para ello, ha incluido el fomento y promoción del régimen en sus Planes Nacionales de Desarrollo. A modo de ejemplo, se mencionan los siguientes planes de desarrollo:

PND 2006 – 2010: “Se visualiza una reforma basada en la estrategia de crecimiento del país y el incremento de la competitividad de la economía, de manera que a través del régimen de protección de la competencia se mejore el clima de inversión y de negocios en el país, promoviendo el desarrollo de sectores de clase mundial”.

PND 2010 – 2014: “El mismo fundamento de promoción e incremento de la competitividad: generar los incentivos que se requieren para la innovación y el cambio técnico. Es necesaria la intervención del Estado a través de mecanismos que i) garanticen la constante disputa de los mercados, ii) prohíban el abuso de la posición dominante, las prácticas desleales y aquellas conductas que intenten reducir la oferta o incrementar los precios, afectando el bienestar de los consumidores.”

Como se observa, la labor de promoción de la competencia también está siendo realizada por el Estado, quien consciente de la importancia del derecho de la libre competencia económica como parte de la estructura de la economía del país, ha incluido este principio rector en sus Planes de Desarrollo Nacional. Esto puede ser indicativo del trabajo de las autoridades y del Estado mismo en la construcción hacia una “cultura de competencia”

No obstante, esto no es suficiente, pues ¿de qué sirve que el Gobierno incluya la garantía y promoción de este derecho en sus Planes de Desarrollo si no se materializa su protección y sus autoridades ni siquiera saben de qué trata este derecho? Puede que sea una buena iniciativa el incluir el derecho de la libre competencia económica como parte estructural del Plan de Desarrollo del país…pero no vivimos de buenas intenciones ¿o sí? Como señaló

Milton Friedman “uno de los más grandes errores es juzgar a las políticas y programas por sus intenciones en lugar de por sus resultados

.

[1] Información suministrada por la Superintendencia de Industria y Comercio.