¿Es posible restringir la competencia a partir del abuso de figuras asociativas?

¿Qué es el abuso del derecho?

Según la Corte Suprema de Justicia el abuso del derecho “se caracteriza entonces fundamentalmente por la existencia, ab initio, de una acción permitida por una regla, sólo que, por contrariar algún principio de trascendental connotación social, como la moralidad del acto, la buena fe y otros semejantes, termina convirtiéndose en una conducta del todo injustificada y, por contera, constitutiva de un perjuicio”. (Destacado fuera de texto)

Por su parte, la Corte Constitucional indicó en sentencia C-258 de 2013, que “(…) En términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue”. (Destacado fuera de texto)

Esta figura, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, puede ser aplicada en diversas áreas del derecho. Para los fines de este artículo, me enfocaré en el abuso de las figuras asociativas y analizaré si es posible que a través de esta figura se restringa la libre competencia económica.

El abuso de las figuras asociativas y las medidas para combatir los mismos.

En Colombia se ha discutido la posibilidad de que, mediante estrategias de interposición, una sociedad pueda ser puesta al servicio de fines que sean contrarios de la ley, esto es, que existe la posibilidad de que una compañía pueda ser usada para fines diferentes para la cual fue creada y que contraríen el ordenamiento jurídico.

Supersociedades ha reiterado que una forma de contrarrestar este abuso consiste en introducir medidas de fiscalización judicial, que permitan controvertir, de manera posterior, las actuaciones indebidas que sean realizadas por los empresarios.

Según Supersociedades, esta alternativa tiene como ventaja, el imponer altos costos solamente a aquel sujeto que, con su conducta, desborde la finalidad para la cual fueron diseñados los tipos societarios. De este modo, señala como uno de los mecanismos para combatir los abusos, la desestimación de la personalidad jurídica o levantamiento del velo, mediante el cual las autoridades pueden hacer extensiva, por ejemplo, la responsabilidad por las obligaciones sociales insolutas, a los accionistas de una compañía.

Caso concreto – Supersociedades

Recientemente, Supersociedades analizó esta figura en un proceso iniciado por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario –FINAGRO- en contra de cuatro empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial, las cuales, según FINAGRO presentaron solicitudes de manera independiente, cuando en realidad todas tenían un mismo beneficiario, esto es, pertenecían a un mismo grupo empresarial, para con ese propósito tener acceso a cuatro incentivos para la capitalización rural por el otorgados, para financiar un único proyecto.

Analizado el caso, Supersociedades concluyó que en efecto, se creó un grupo de compañías para sustraerse del cumplimiento de las limitaciones existentes en la legislación agraria y que sin la creación de estas compañías, el grupo empresarial (real beneficiario detrás de estas) solo hubiese podido ser beneficiario o acreedor de un solo incentivo.

Adicionalmente, Supersociedades señaló otros criterios que soportaron su decisión, dentro de los que destacó i) que las sociedades se comportaban como una sola compañía y que tenían un controlante común, ii) que las cuatro sociedades habían registrado idénticas direcciones comerciales y de notificación judicial y que, iii) las sociedades presentaron un mismo proyecto fraccionado en cuatro para superar los topes previstos en la legislación agrícola.

Así, Supersociedades declaró que en efecto se utilizó a las empresas demandadas para evadir restricciones legales, imputó a la empresa controlante las actuaciones de las empresas controladas, declaró la nulidad absoluta de los actos mediante los cuales se solicitaron los incentivos a FINAGRO y ordenó la restitución del dinero otorgado a modo de incentivos, a FINAGRO.

¿Podría lo anterior aplicar en materia de libre competencia económica?

Casos recientes en materia de competencia

Quiero llamar la atención sobre dos casos recientes de la Superintendencia de Industria y Comercio. La apertura de investigación formal en contra de BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA y TECNICONTROL (en 2016) y la apertura de investigación formal en contra de ELECTRO DISEÑOS S.A., ELENCO INGENIEROS S.A.S. y otras (2017).

En el primer caso, la Superindustria abrió investigación toda vez que, presuntamente, las empresas investigadas se presentaron en un proceso de selección contractual adelantado por Ecopetrol, como agentes económicos autónomos e independientes sin serlo, con lo que se habrían ocasionado restricciones de la libre competencia económica. De manera preliminar, esta Entidad señaló que las empresas investigadas tenían un controlante común, quien habría ejercido la administración y habría adoptado decisiones para ambas compañías relacionadas con la licitación en la que presentaron. Además, indicó la Entidad que estas empresas, presuntamente, no se comportaban de manera independiente y autónoma en el mercado, por lo que, resultaría reprochable que se presentaran en un mismo proceso contractual, en el que no competir no es una opción sin que esto afecte el régimen de libre competencia económica.

En el segundo caso, la Superindustria abrió investigación pues, presuntamente, las empresas investigadas participaron en un proceso de selección contractual adelantado por la Alcaldía de Medellín, haciéndose pasar como competidoras que actúan de forma independiente, aunque en realidad obedecían a una misma dirección y control y sus estrategias estaban coordinadas y que, además de ello, su estrategia habría tenido como objeto incrementar las probabilidades de que una de ellas resultara adjudicataria de la licitación.

Preliminarmente la Superindustria encontró que las sociedades investigadas tienen idéntico objeto social, operan en la misma dirección física, tienen el mismo accionista mayoritario y minoritario y, adicionalmente, comparten miembros de Junta Directiva, dos de los cuales, también son representantes legales de dichas compañías. Además, encontró la Delegatura que estas empresas tienen una única área de licitaciones, la cual se encarga de estructurar las propuestas para todos los procesos de selección contractual en los que ambas compañías participan y es dirigida por miembros comunes de ambas empresas.

Además, advirtió la Delegatura que estas empresas habrían coordinado su comportamiento de manera anticompetitiva, esto es, que alinearon su actuar para simular competencia en la licitación para así poder incrementar las probabilidades de que una de ellas, ELECTRO, resultara adjudicataria de la licitación.

¿Podría entonces considerarse que en estos casos hubo un abuso de las figuras asociativas para restringir la libre competencia?

Algunas dudas surgen alrededor de esto.

¿Será que la creación o utilización de figuras societarias, pertenecientes a un mismo beneficiario, en procesos de selección contractual para incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios de los contratos y con ello restringir la competencia, podría ser considerado un abuso de las figuras asociativas, como una forma de defraudar la ley?

¿Podría o debería la Superindustria solicitar la desestimación de la personería jurídica ante Supersociedades en estos casos, para así abrir investigación en contra del real beneficiario que está detrás de estas compañías e imputarle así responsabilidad administrativa?

Basados en esta teoría y suponiendo que esto fuera así, ¿podría una entidad pública, de conformidad con lo previsto en el Artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015, suspender la audiencia de adjudicación para verificar si hubo un abuso de las figuras asociativas para restringir la libre competencia con lo que, de contera, se vulnera el principio de selección objetiva que debe prevalecer en todo proceso de selección contractual?

Si no existe una causal de rechazo o inadmisión concreta en la Ley o en los pliegos de condiciones ¿podría ser esta una opción para las entidades públicas?

Creo que esta figura me ha generado más inquietudes que respuestas!! Espero en un artículo futuro contarles mis conclusiones al respecto.