Sobre la orden de suspensión de UBER en Colombia

A propósito de la noticia de la orden de suspensión de UBER en Colombia, les dejo mi opinión muy personal y breve -luego de leer la transcripción de la sentencia- y les dejo algunas aclaraciones de la decisión para no generar desinformación para quienes han leído esta noticia:

La decisión: La orden de suspensión fue emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales. Esto que implica, que la decisión se tomó en el marco de un proceso en el que la disputa ocurrió entre particulares, con ocasión de una demanda presentada por COTECH en contra de tres sociedades: UBER BV, quien pone a disposición de usuarios y conductores la aplicación denominada UBER; UBER COLOMBIA, quien presta una variedad de servicios que sirven de apoyo a la operación de UBER BV y; UBER TECHNOLOGY, quien es la sociedad encargada de desarrollar la aplicación.

No obstante, pese a que la decisión es de carácter jurisdiccional lo cierto es que la misma genera efectos que van más allá de las partes y que conlleva otras implicaciones sociales, económicas y jurídicas que seguramente son las que han generado el revuelo sobre el caso.

La argumentación del juez que falló el caso -súper resumida-: Las sociedades demandadas UBER BV, UBER COLOMBIA y UBER TECHNOLOGY violaron algunas normas que hacen parte de la regulación del transporte en Colombia (UBER BV no está legalmente constituido en el país y no cuenta con habilitación para prestar el servicio de transporte, no se somete a la regulación tarifaria, sus vehículos no cuentan con la permanencia en el servicio requerida por la norma, entre otros requisitos) a partir de lo cual, según el juez, obtuvieron una ventaja competitiva en el mercado (no someterse a las tarifas reguladas) en la medida en que “ha podido llevar a cabo el ejercicio competitivo de manera más libre que quienes prestan el mismo servicio en condiciones de sometimiento a la regulación“.

Igualmente, argumentó el juez que el comportamiento de las demandadas es apto para obtener clientela de forma desleal, en tanto ofrece y pone en funcionamiento un servicio de transporte contrariando la buena fe exigible a los empresarios -al hacerlo en infracción de la regulación-.

Se destaca en este punto que el juez resaltó en su decisión que no reprocha el uso de una aplicación tecnología en el mercado, sino que se reprocha la prestación de un servicio regulado sin el lleno de requisitos para ello. Al respecto, indicó el juez en su decisión: “Si amparados en la neutralidad o en el derecho del acceso a la tecnología o en el hecho de ser una innovación disruptiva pudiéramos hacer cualquier cosa sin restricción alguna, entonces tendríamos que tolerar toda conducta de competencia desleal asociada a desarrollos tecnológicos y eso sin duda es inadmisible, especialmente porque la buena fe cognitiva es exigible absolutamente a todos los participantes del mercado”.

La medida: El juez consideró que la medida más adecuada para que cesen los actos de competencia desleal encontrados es suspender la prestación del servicio de transporte individual de pasajero por medio de la utilización de la aplicación UBER.

Mi opinión: Este caso tiene muchas más aristas de las que se han mencionado en las diferentes opiniones que he leído. De un lado, puede que la Superindustria tenga razón en que existe una violación de las normas de competencia desleal -lo que debe analizarse a fondo de cara al régimen propio de transporte en el país y sobre lo que no puedo pronunciarme en este punto pues para ello toca profundizar en el tema regulatorio-, no obstante, cuando se va a tomar una decisión que tiene repercusiones en todo el mercado y que trasciende la esfera de particulares como es este el caso, el análisis además de ser riguroso jurídicamente, debe incluir otros aspectos, como por ejemplo, el impacto económico y social de la decisión que se tomó, lo cual no es siquiera mencionado en la sentencia.

Por ejemplo, esta decisión de suspensión llega seis (6) años después de existir esta aplicación en el mercado, cuando ya el mercado ha evolucionado, se ha adaptado e incluso cuando el consumidor ha aceptado esta como una alternativa eficiente para transportarse. No quiero decir con esto que deben avalarse perpetuaciones en el tiempo de infracciones del régimen, pero sí, que los jueces e incluso las autoridades administrativas al tomar este tipo de decisiones deben ir más allá, pues las consecuencias de las medidas pueden ser gravosas e incluso contrarias a las propias finalidades del régimen por el que propenden -en este caso se sanciona un comportamiento por la prestación de un servicio que quizá ha sido más eficiente en los últimos años y que quizá ha llevado que el mismo mercado mejore la calidad de la prestación de sus servicios-, esto es, que ha beneficiado a los consumidores y que además propende por eficiencias en el mercado, circunstancias que aún en este caso interpartes, a mí parecer, debió ser analizada por la trascendencia de la decisión. Por esto, los jueces no deberían quedarse únicamente en un análisis legalista, sino que deben tener en cuenta factores tan relevantes como los aquí mencionados.

Ahora, es cierto que esta decisión puede mandar un mensaje equivocado al mercado sobre las economías disruptivas y colaborativas y la implementación de nuevas tecnologías en la prestación de servicios, no obstante, este problema no es solo de la Superindustria, quien de nuevo, quizá tomó una decisión desacertada, a destiempo y al parecer descontextualizada de la realidad que están enfrentando los mercados en el país, sino de las autoridades regulatorias y del gobierno quien en seis (6) años no ha sido capaz de darle una solución real a estas economías cambiantes -y los casos que se vienen-. Probablemente esta decisión de suspensión hubiera tenido sentido unos años atrás cuando UBER comenzó a incursionar en el país, acompañado por supuesto de una labor regulatoria para promover la innovación en el mercado y no su retroceso, pero esa misma decisión en la actualidad parece tener poco sentido.

Finalmente, me queda por decir que una decisión intermedia y acorde con la evolución del mercado quizá pudo ser una sanción a la compañía, un término adecuado para que la compañía diera cumplimiento a la regulación y, un llamado urgente a la regulación, incluso de forma conjunta entre las autoridades relevantes para este caso (Supertransporte, Superindustria, MinTic, entre otras).

La urgencia ahora es que el gobierno de una solución inmediata a la regulación de las economías colaborativas, porque este es apenas uno de muchos casos que seguramente vienen.