En Colombia, la Autoridad de Competencia (Superintendencia de Industria y Comercio – SIC) ha analizado las exclusividades desde dos perspectivas. De un lado, como prácticas anticompetitivas cuando se constituyen en comportamientos idóneos para eliminar o restringir la libre competencia en el mercado y, del otro, como pactos desleales de exclusividad al tener por objeto o como efecto cerrar el mercado o monopolizar la distribución de bienes.
En este artículo se analizarán los elementos y supuestos que deben tenerse en cuenta para determinar si una exclusividad es anticompetitiva o desleal según la Autoridad de Competencia en Colombia y, se analizará un caso práctico: el de los contratos de patrocinio con cláusulas de exclusividad suscritos por Bavaria -compañía dedicada a la producción, transformación y comercialización de cervezas en Colombia-, caso que ha sido analizado por la SIC, desde ambas vías, como práctica restrictiva de la competencia en el 2011, en sede administrativa (se archivó la investigación) y como pactos desleales de exclusividad en el 2021, en sede judicial (se encontró que la compañía incurrió en pactos desleales de exclusividad).
Las cláusulas de exclusividad como prácticas restrictivas de la competencia
Según el régimen de libre competencia en Colombia, las exclusividades no se consideran anticompetitivas ni restrictivas de la competencia por sí mismas, no obstante, según la SIC, su aplicación, en determinadas circunstancias y bajo ciertos supuestos sí puede generar efectos anticompetitivos que merezcan el reproche de la Autoridad.
Ciertamente, la SIC ha señalado que “existen algunas estrategias de mercado en las cuales la exclusividad tiene un rol central y puede dar lugar ya sea a ganar participación en el mercado de forma legítima, o a cerrar la entrada de un tercero al mercado. Esta estrategia, puede verse como excesiva y anticompetitiva si la misma utiliza tal cantidad de esfuerzos que, de no tener como objetivo excluir del mercado a terceros, no serían justificables por quienes las emplean”[1]. (Destacado y subrayado fuera de texto)
Generalmente, la aproximación de la Autoridad frente a las exclusividades desde el régimen de libre competencia ha tenido lugar en los casos en los que es uno o varios agentes con poder de mercado (GENERAL MOTORS[2] y OXÍGENOS[3]) o un agente dominante (BAVARIA[4]) quienes imponen dichas exclusividades[5].
Según la Autoridad, la clave del análisis se encuentra en establecer o en poder determinar “si en efecto, la conducta puede exitosamente limitar el acceso al mercado de entrantes potenciales, y/o limitar la posibilidad de un competidor ya presente, pero no dominante, de erosionar la participación del mercado de un agente dominante, caso en el cual nos encontraríamos frente a una restricción anticompetitiva”[6]. Dicho de otro modo, para la Autoridad, para evaluar si la contratación exclusiva es anticompetitiva es necesario examinar los efectos que produce en la intensidad de la competencia en el mercado, esto es, si la conducta es idónea para cerrar el mercado o si en efecto logra cerrarlo -tanto limitando el acceso de entrantes potenciales como limitando la posibilidad para competidores ya presentes en el mismo, de erosionar la participación del agente con poder de mercado o posición dominante-.
Sobre el alcance de las exclusividades en términos de la libertad de empresa (artículo 333 de la Constitución Política), se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C- 535 de 1997, señalando que “En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual, resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc. (…). Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente”. (Destacado y subrayas fuera de texto)
Finalmente, ha señalado la SIC que los factores a tener en cuenta para identificar la mayor o menor idoneidad que tiene una conducta para cerrar el mercado son, entre otros, los siguientes: (i) altas cuotas de mercado o poder de dominio de alguna de las partes involucradas en la restricción; (ii) la inexistencia de fuentes alternativas de oferta, (iii) altas barreras de entrada ajenas al comportamiento de agentes, (iv) bajas economías de escala por la exclusividad, (v) la posibilidad de cambiar de proveedor y la existencia de cláusulas de no competencia, (vi) la duración de los acuerdos de exclusividad y la existencia de cláusulas de renovación automática y, (vii) la situación específica de la relación entre las partes[7].
Con todo, no puede perderse de vista que las exclusividades también pueden generar eficiencias en los mercados, circunstancia que justificaría su utilización por parte de las compañías. Dentro de las eficiencias que ha reconocido la SIC otorgan las exclusividades se encuentran: la reducción de costos e inventarios, la prevención de riesgos, evitar el parasitismo de otros competidores que pretendan tomar ventaja de las inversiones realizadas por los fabricantes y distribuidores, entre otras.
Caso Bavaria: análisis de los contratos de patrocinio con cláusulas de exclusividad como conductas anticompetitivas
En el 2011, la Autoridad de Competencia analizó si existían los elementos suficientes y necesarios para demostrar que Bavaria había desplegado una conducta estratégica para fortalecer su posición dominante en el mercado de cervezas, por medio de la obstrucción del canal de distribución on premise en perjuicio de los competidores y del mercado en general. Esto es, si dicho comportamiento podía ser considerado como anticompetitivo.
La estrategia analizada consistió en la suscripción de diferentes “contratos de patrocinio” por medio de los cuales se ofrecía entregar recursos económicos a los establecimientos “patrocinados” a cambio de lo cual estos adquirían la obligación de a) realizar acuerdos de publicidad exclusiva de algunas de las marcas de Bavaria, particularmente la marca Peroni, b) adquirir y vender de manera exclusiva productos de Bavaria (se decía que era “preferencia” en lugar de exclusividad), y c) comprar cantidades mínimas de productos de Bavaria.
En el caso, lo primero que determinó la SIC fue que la compañía Bavaria contaba con posición de dominio en el mercado de cervezas. Luego de ello, se entró a analizar si en efecto, la exclusividad contractual suscrita, junto con los demás elementos del caso, tenía la idoneidad para cerrar el mercado y si, en consecuencia, generaba efectos adversos para los competidores y el mercado en general. Para determinar esto, la SIC analizó de un lado, el alcance jurídico de la conducta y, del otro, la extensión de la conducta en el mercado afectado.
Sobre el alcance jurídico de la conducta, encontró la Autoridad que: “así pues, del conjunto de pruebas recabadas durante la investigación parece haber una inequívoca muestra de la intención de desarrollar una estrategia de posicionamiento de marcas (sin la equiparable intención de alcanzar cuotas de ventas en términos de volumen), la cual implicó la exclusión de competidores de los puntos de venta con los que se contrató, y que las cláusulas de exclusividad fueron instrumentales para ese propósito. En efecto, se encontró que la exclusión de ciertos competidores se realizó mediante diferentes medios como contratos de exclusividad, contratos de patrocinio, ventas con prioridad, entre muchas otras, cuyo único objetivo fue posicionar a la marca Peroni en el mercado, usando el poder de dominio de la empresa Bavaria y su marca Club Colombia, también participante del mercado de cervezas Premium distribuidas en el canal HORECA”[8]. (Destacado y subrayas fuera de texto)
De otro lado, sobre el alcance o extensión de la conducta, encontró la Autoridad que “este Despacho concluye que la empresa investigada tuvo una estrategia eficaz en lograr capturar ciertos establecimientos de reconocida reputación en la mayoría de las ciudades visitadas. En efecto, constan en el expediente pruebas que muestran que, en algunos casos, los administradores de determinados locales comerciales que expendían la cerveza de marca Heineken cambiaron de proveedor a la empresa Bavaria, motivados por la falta de apoyo para la realización de eventos. Asimismo, y corroborando lo anterior, hay pruebas que acreditan que las expectativas generadas por los acuerdos de apoyo con Bavaria dificultaban arreglos menos onerosos para tener acceso a los establecimientos HORECA. Es decir que a menos que se aplicara una estrategia similar a la de Bavaria, el acceso resultaba efectivamente bloqueado”.
Pese a lo anterior, concluyó la Autoridad que “en resumen, aunque la mayoría de la evidencia apunta a que existió una estrategia nacional de comercialización por parte de la empresa investigada, la misma no tuvo el alcance suficiente como para considerar que en efecto hubo una obstrucción de la entrada a potenciales o actuales competidores en el mercado relevante”.
En consecuencia de esto, la SIC decidió archivar la investigación en contra de Bavaria por esta conducta, por medio de la Resolución No. 33361 de 2011.
Las cláusulas de exclusividad como pactos desleales de exclusividad
En Colombia, “se considera desleal pactar en los contratos de suministro, cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales” -artículo 19 de la Ley 256 de 1996-.
Es de indicar que la SIC ha señalado que la cláusula de exclusividad solo podrá considerarse como desleal cuando la misma sea incluida en un contrato de suministro[9] y cuando esta genere los efectos específicos traídos por el artículo 19 ya citado que son i) que se reduzca la competencia o, ii) que se anule la competencia.
Sobre el particular, indicó recientemente la SIC que “no se considera desleal el mero hecho de pactar exclusividades dentro de los contratos de suministro, pues al menos en principio los participantes del mercado gozan de libertad para hacerlo, sino que ese tipo de pactos van a encontrar un límite dentro de la ley 256 de 1996 que, en caso de sobrepasarse, convierte el comportamiento en una conducta desleal[10]”.
En relación con lo anterior, señaló la Corte Constitucional[11] que “El objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia – en cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a anularla – si tiene como consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios” y que “(…) El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición no es absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la competencia (…)”.
Esta conducta puede configurarse por objeto o como efecto. Esto es, la conducta se configura si las cláusulas de exclusividad causan el efecto perjudicial que se pretende evitar o, si estas son aptas para generar el efecto indeseado en el mercado (limitar o anular la competencia).
Caso Bavaria: análisis de los contratos de patrocinio con cláusulas de exclusividad como conductas desleales
En este caso en particular, fue presentada ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la SIC, una demanda por parte de Central Cervecera de Colombia S.A.S. quien señaló que Bavaria, a partir del 2017, incrementó desmesuradamente la suscripción de acuerdos de patrocinio con cláusulas de exclusividad con el canal on premise para la comercialización de cervezas, lo que obstruyó su acceso a dicho canal y limitó sus posibilidades de competir en contra de Bavaria quien tiene posición de dominio en el mercado de comercialización de cervezas en Colombia.
La exclusividad incluida en los contratos -de suministro-, según informó el representante legal de Bavaria, consiste básicamente en que en el respectivo establecimiento solamente se vendan productos de Bavaria y se tenga publicidad de dicha compañía (de manera similar a como ocurría en el 2011 cuando se analizó el caso desde la Delegatura de Competencia).
Realizado el análisis, inicialmente, concluyó la SIC que en efecto Bavaria pactó cláusulas de exclusividad en contratos de suministro suscritos con diversos propietarios de establecimientos, cumpliéndose con ello el primero de los presupuestos para la configuración de la conducta alegada de pactos desleales de exclusividad. Luego de esto, la SIC determinó que en el caso era claro que Bavaria incurrió en la conducta de pactos desleales de exclusividad debido a lo siguiente:
- Bavaria cuenta con posición de dominio en el mercado nacional de cerveza. Aspecto que fue reconocido por la misma Autoridad en el marco del análisis de una operación de integración empresarial (Resolución No. 24329 de 2016). En la actualidad, según el análisis del caso, Bavaria cuenta con una participación en el mercado de cervezas del 95,9%;
- Bavaria vende casi la totalidad de los hectolitros de cerveza del mercado y el que le sigue en participación, tiene un porcentaje que se aleja por mucho del de Bavaria;
- Bavaria ha suscrito cláusulas de exclusividad con propietarios de establecimientos que representan importantes niveles de ventas del total de la industria (entre el 17,8% y el 25,4%) a pesar de que estas no llegaban al 6% de los establecimientos de comercio que dispensan cerveza;
- Hubo un incremento desmesurado a partir del año 2017 de los contratos con exclusividades, pues Bavaria pasó de tener 191 exclusividades en el periodo de julio a diciembre de 2016, a tener 13.535 exclusividades en el mismo periodo, pero del siguiente año, esto es, del 2017. Incluso hubo un incremento más alto en el periodo de enero a junio de 2018 en el Bavaria pasó de tener 13.535 exclusividades a tener 40.953 y luego a mantenerse entre los 28.000 contratos entre julio de 2018 y junio de 2020;
- Bavaria ha mostrado tener la capacidad suficiente de aumentar sustancialmente las exclusividades; y
- Además de la capacidad tiene la disposición de llegar hasta un 20% de exclusividades según su política interna.
Con base en todo lo anterior, la SIC decidió declarar que Bavaria incurrió en el acto de competencia desleal denominado pactos desleales de exclusividad establecido en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 y, ordenó a esta compañía abstenerse de suscribir a futuro, contratos de suministro que incluyan cláusulas de exclusividad para la venta de cerveza. Lo anterior, sin perjuicio de que esta compañía pueda conservar las exclusividades que tienes pactadas a la fecha de la expedición de la sentencia (29 de abril de 2021). Esto mediante Sentencia 4407 del 29 de abril de 2021.
Algunas inquietudes surgen de este análisis y es si realmente, la conducta desplegada por Bavaria tiene la potencialidad para afectar el mercado o si, por el solo hecho de ser dominante se le está reprochando este comportamiento. Echo de menos en el análisis una revisión más detallada del mercado y la real posibilidad de obstrucción para los competidores al punto de considerar la conducta como desleal, esto por cuanto, las exclusividades por sí mismas causan restricciones, el punto es si dichas restricciones generan o pueden generar un cierre del mercado.
[1] SIC. Resolución No. 81473 de 2014.
[2] SIC. Resolución No. 56350 de 2018.
[3] SIC. Resolución No. 65477 de 2010.
[4] SIC. Resolución No. 33361 de 2011.
[5] Esto en la medida en que la imposición de una exclusividad por parte de un agente con una posición privilegiada en el mercado podría ser idónea para “cerrar el mercado” mientras que, si la impone un agente con un poder limitado, quizá la conducta no tendría la potencialidad de generar los efectos para que el comportamiento pueda considerarse como anticompetitivo.
[6] SIC. Resolución No. 81473 de 2014.
[7] SIC. Resolución No. 33361 de 2011; Resolución No. 56350 de 2018.
[8] SIC. Resolución No. 33361 de 2011.
[9] SIC. Concepto No. 9606230 de 1996. SIC. Sentencia 388 de 2011, 821 de 2012, 1391 de 2012, 5137 de 2012, entre otras.
[10] SIC. Sentencia 4407 del 29 de abril de 2021.
[11] Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.