Algunos se preguntarán si el solo hecho de pactar o acordar la inclusión de cláusulas de exclusividad en sus contratos puede ser considerado como ilegal y anticompetitivo en Colombia. Pero si ello fuera así, entonces ¿qué ocurriría con los restaurantes o lugares de comida que solo ofrecen productos postobón o productos coca cola? ¿qué ocurriría con aquellos bares o sitios nocturnos que únicamente tienen a disposición del público ciertas marcas de cerveza? ¿qué ocurriría con aquellos concesionarios que son monomarca y en cuyos espacios no pueden vender ni ofrecer vehículos de otras marcas?…¿estos establecimientos estarían incurriendo en una conducta ilegal y anticompetitiva?
Pues bien, lo primero que debe aclararse en este punto es que en Colombia las cláusulas de exclusividad no se consideran por sí mismas ilegales o anticompetitivas, aunque ello no significa que su aplicación en ciertos supuestos de hecho pueda generar efectos anticompetitivos que merezcan el reproche de la autoridad de competencia, esto es, de la Superintendencia de Industria y Comercio (“Superindustria”).
De acuerdo con la Superindustria, la exclusividad puede funcionar como una estrategia legítima para ganar mayor participación en el mercado o, por el contrario, como una forma de cerrar la entrada o limitar la participación de un agente en el mercado. Por ejemplo, un contrato de exclusividad puede ser justificable si los beneficios provenientes de reducir los costos propios de una relación vertical, o de un incremento en la calidad del producto final, son mayores que los costos asociados con su negociación. Del mismo modo, la exclusividad puede ser justificable por la existencia de economías de escala en la distribución, o el posicionamiento de una marca. Contrario de ello, la exclusividad puede ser considerada anticompetitiva cuando, por ejemplo, con ella se pretende excluir o eliminar agentes de los canales de distribución en un mercado secundario o aguas abajo.
Ahora, para que una cláusula de exclusividad pueda ser considerada como anticompetitiva e ilegal debe demostrarse que dicha cláusula tiene o puede generar un efecto real en la restricción de la competencia, esto es, que la misma es capaz de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia. Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó en la sentencia C-535 de 1997, que “[…] el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente“.
De igual forma, respecto del alcance jurídico de las cláusulas de exclusividad en las relaciones comerciales indicó el Consejo de Estado que: “Tampoco se puede considerar vulnerado el derecho a la libre competencia económica por la inclusión de las cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro de gaseosas que algunos colegios han celebrado con (las embotelladoras), pues para ello es necesario que con estas se restrinja el acceso de los competidores al mercado o se monopolice la distribución de productos o servicios.“* (Subrayado por fuera del texto original).
Desde esta perspectiva, si bien las cláusulas de exclusividad por ellas mismas no son anticompetitivas, estas deben examinarse en conjunto con otros factores relacionados con el mercado para poder determinar si dicha exclusividad produce efectos anticompetitivos, o si la misma es idónea para cerrar el mercado**.
En relación con los efectos de las cláusulas de exclusividad que distorsionan la libre competencia, la Superindustria ha indicado que dentro de estos se encuentran: i) excluir o eliminar agentes de los canales de distribución en el mercado secundario o de abajo; ii) limitar el acceso al mercado de entrantes potenciales; iii) limitar la posibilidad de un competidor ya presente, pero no dominante, de erosionar la participación del mercado del agente dominante; iv) generar barreras de entrada o de expansión y; v) facilitar la cartelización al negarle a los compradores la oportunidad de forzar competencia entre los distribuidores.
Ahora, en relación con los hechos que pueden permitir identificar la mayor o menor idoneidad que tiene una conducta para cerrar el mercado, la Superindustria ha indicado que estos son, entre otros: a) la extensión del dominio del agente dominante en términos del porcentaje de demanda cubierto por la estrategia de contratación con exclusividad; b) la inexistencia de fuentes alternativas de oferta (la disponibilidad de canales de distribución alternativos); c) altas barreras de entrada ajenas al comportamiento de agentes; d) bajas economías de escala derivadas de la exclusividad; e) la posibilidad de cambiar de proveedor; f) la duración de los acuerdos de exclusividad y la existencia de cláusulas de renovación automática y; g) la situación específica de la relación entre las partes.
Es de indicar en este punto, que estos no son los únicos hechos que podrían dar cuenta de los efectos anticompetitivos de la exclusividad o de la idoneidad de la misma para restringir la competencia, pues estos supuestos deberán ser analizados caso por caso por parte de la Superindustria para determinar la legalidad o ilegalidad de la conducta.
En conclusión, en Colombia es permitido pactar cláusulas de exclusividad, no obstante, debe tenerse en cuenta que su aplicación, en ocasiones, podría producir efectos anticompetitivos, caso en el cual se deberá evitar su concertación e inclusión contractual.
* Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia de Sala civil, 24 de Agosto de 2001 (Radicación 54001-23- 31-000-2000-1749-01(ap-124)). M.P. Dr. Dario Quiñones Pinilla.
** Exclusive dealing/single branding. International Competition Network. (ICN) Pg. 15, 20-21. 2008. Disponible en http://www.internationalcompetitionnetwork.org/library.aspx?search=exclusive+dealing&group=0&type=0& workshop=0. (visitado el 17 de noviembre de 2010).
*** Superindustria. Resolución No. 33361 de 2011. Caso Bavaria.
**** Superindustria. Resolución No. 81473 de 2014. Caso Perfumes.
*****Superindustria. Resolución No. 26129 de 2015. Caso General Motors.
****** Superindustria. Resolución No. 65477 de 2010. Caso Oxígenos.