Cuando del secreto profesional se trata, surgen varias dudas por lo menos en lo que respecta a los trámites que se adelantan en materia de libre competencia, tales como: ¿La protección del secreto profesional y su inviolabilidad es absoluta? ¿La protección del secreto profesional aplica indistintamente para los abogados externos y los in house o solo respecto de los abogados externos? ¿Se viola la protección de este derecho cuando se accede a esta información y/o cuando la misma es utilizada en el marco de una investigación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia? ¿Qué ocurre cuando la información que pretende protegerse trata de una colusión en una licitación pública?
Pues bien, el secreto profesional ha sido definido por la Corte Constitucional como “la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad”1. Su naturaleza inviolable se encuentra establecida en el artículo 74 de la Constitución Política, el cual señala que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable”.
De acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio –Superindustria- “Esta garantía constitucional, se deriva del vínculo íntimo que emana de este tipo de relaciones profesionales y, tiene por objeto, fomentar la confianza en los profesionales y proteger el derecho a la intimidad de sus clientes”2. Por lo que, la protección del secreto profesional se encuentra relacionada con la protección del derecho a la intimidad.
No obstante lo anterior, de conformidad con la misma Corte Constitucional, la protección e inviolabilidad de este derecho no es absoluta3, pues existen algunas excepciones en la que es posible que se revele la información sujeta a reserva, por ejemplo, para preservar otros derechos de terceros (el literal f del artículo 34 de la ley 1123 de 2007 excluye la revelación del secreto profesional de las conductas disciplinables, cuando dicha revelación es necesaria para evitar la comisión de un delito).
Otra de las excepciones que encuentra esta protección, según la Superindustria, es respecto de los trámites de libre competencia. Sobre el particular, es de indicar que pocos han sido los casos en los que la Superindustria se ha pronunciado respecto del secreto profesional (he identificado por lo menos tres casos), no obstante ya es posible ir sacando algunas conclusiones respecto de lo que piensa esta Autoridad.
Para la Superindustria i) el carácter inviolable del secreto profesional no es absoluto, ii) el carácter reservado de la información no le es oponible y, en consecuencia, debe dársele acceso a la misma, iii) el secreto profesional no aplica de la misma forma para empresas que para personas naturales, iv) el hecho de que la información sea conocida (emitida o recibida) por un abogado no la hace reservada, v) la garantía dependerá del contenido y tipo de información para lo cual debe accederse a ella para examinarse y, vi) acceder a la información no implica la violación de la protección.
Así, de acuerdo con lo señalado por esta Autoridad, el derecho de la intimidad relacionado con el secreto profesional encuentra una excepción en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, en relación con las funciones de control, vigilancia e inspección que la faculta como autoridad administrativa para exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, incluidos aquellos que pueden estar protegidos por el secreto profesional, para el correcto ejercicio de sus funciones4.
La Superindustria considera que el anterior artículo debe ser interpretado en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1155 de 2015 y el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 (que dice de la inoponibilidad de la reserva de la información a las autoridades administrativas) los numerales 62, 63 y 64 del Decreto 4886 de 2011 (que expresamente la facultan para requerir todo tipo de información, practicar visitas administrativas e interrogar a cualquier persona) y, el literal a) del artículo 10 y el literal g) del artículo 3 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 (que permite el tratamiento de la información–recolección y obtención de los datos personales- sin necesidad de obtener la autorización del titular de la misma).
Ahora bien, el primer caso en el que se dieron algunos lineamientos respecto de información que posiblemente estaba protegida por secreto profesional fue el de Agroforestales5. En esta oportunidad, la Superindustria sancionó a varias compañías por negarse a entregar información con base en que la misma se encontraba protegida por el secreto profesional. Pues bien, en su análisis, la Superindustria indicó que:
“El secreto profesional está referido a la guarda a la que está llamado, en estos casos el abogado, respecto de “información reservada” que ha conocido como consecuencia del ejercicio profesional. Dicho en otros términos, el abogado está amparado por la Carta Política a salvaguardar el secreto profesional cuando adopta una posición pasiva, consistente en recibir información y actuar como “confidente” de su cliente. Pero resulta improcedente e injustificado pretender que el secreto profesional se extienda a información comercial de carácter público de las investigadas, más aún cuando es una autoridad administrativa la que requiere la información en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control”. (Destacado y subrayado fuera de texto)
En la misma línea indicó la Superindustria, que el hecho de que la información reposara en un lugar en el que también funcionaba una oficina de abogados no la convertía inmediatamente en reservada. Más aun cuando se trataba de información relacionada con el giro normal del negocio y la actividad económica de la sociedad. Por lo que, el secreto profesional no le era oponible. Aceptar una interpretación como la propuesta conllevaría, según esta Autoridad, a que desaparecieran las actividades de inspección, vigilancia y control en cabeza del Estado, en la medida en que no podría recolectarse información alguna por el solo hecho de que el abogado la conociera aun cuando se trate de información comercial de la compañía (incluso información pública).
En una segunda oportunidad (caso portabilidad de COMCEL)6 la Superindustria aclaró un poco más su posición sobre este tema, para lo cual indicó que la protección del secreto profesional no puede ser predicada de manera inmediata respecto de toda la información que sea conocida por una persona cuya profesión es la de abogado (cualquiera que sea su vinculación con la compañía), pues lo que corresponde hacer en cada caso, es determinar si la información en cuestión está o no amparada por la garantía del secreto profesional, para lo cual es indispensable que la autoridad acceda –recaude- y examine la información.
Así, en esta ocasión, la Superindustria accedió y examinó un correo electrónico emitido por una abogada de la compañía (la vicepresidente jurídica) que revelaba la conducta comercial o administrativa de la empresa, razón por la cual utilizó dicho correo electrónico para realizar su juicio de responsabilidad administrativa, en la medida en que dicha información no se encontraba protegida por el secreto profesional.
Sobre este punto debe indicarse que, para la Superindustria, el acceso a la información, por sí solo, no constituye una violación de la garantía del secreto profesional, pues esta violación no se genera porque una autoridad legitimada por las funciones a su cargo tenga acceso a ella, sino por la utilización que se haga de esa información o por su divulgación al público. Argumento que sustenta con base en lo señalado por la Corte Constitucional7.
Finalmente, en otro trámite de inobservancia de instrucciones8, la Superindustria reiteró que “está facultada constitucional y legalmente para proceder con la aducción de toda la información privada de personas naturales y jurídicas” pero que además “tiene la carga de guardar la reserva correspondiente y de utilizar como evidencia o prueba solo aquella pertinente para los fines de la actuación administrativa, en aplicación de las limitaciones que surjan de la guarda debida de otras garantías constitucionales, como el secreto profesional y la intimidad, en los términos que más adelante se explican con ocasión de los interrogantes planteados”. (Destacado y subrayado fuera de texto)
Precisado lo anterior, quedan algunas dudas respecto de la aplicación de esta garantía en los casos de colusiones en licitaciones públicas. Esto por cuanto, según el ordenamiento jurídico, es posible que se revele información protegida por el secreto profesional cuando la misma es necesaria para evitar la comisión de un delito y, dado que la colusión en licitaciones públicas es considerada como un delito en Colombia, podría decirse que en estos casos, la Superindustria podría, además de recabar la información protegida por el secreto profesional, utilizarla en el marco de una investigación. No obstante, sobre este punto no se ha pronunciado expresa y claramente la Autoridad, por lo que tendremos que esperar alguna otra decisión al respecto.
1 Auto de la Corte Constitucional 006 de 1993.
2 Resolución Superindustria No. 7676 de 2017. Sanción Portabilidad.
3 Corte Constitucional. Sentencias C-411 de 1993, C-264 de 1996, C-301 de 2012, entre otras.
4 Para la Superindustria este alcance se desprende tanto del texto constitucional en mención como de lo señalado por pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.
5 Resolución Superindustria No. 10081 de 2014. Sanción inobservancia de instrucciones Agroforestales.
6 IM Portabilidad de 2016 y Resolución Superindustria No. 7676 de 2017. Sanción Portabilidad.
7 Corte Constitucional. Sentencia T-073A de 1996.
8 Resolución Superindustria No. 8051 de 2018. Sanción JV Ingeniería y Construcciones S.A.S.