El 30 de abril de 2018, el Consejo de Estado[1] adoptó por primera vez, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 2163 de 27 de mayo de 2016, por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 27 de noviembre de 2015 (regulación sobre la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en el nivel de lujo) expedida por el Ministerio de Transporte, dado que la misma no contaba al momento de su expedición con el concepto previo de Abogacía de la Competencia que emite la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto de los proyectos de regulación que pueden tener incidencia o efectos sobre la libre competencia económica.
Trámite de Abogacía de la Competencia
La Abogacía de la Competencia es un mecanismo con que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio para la promoción de la libre competencia económica, que incluye funciones como (i) Asesorar al Gobierno Nacional para la elaboración de proyectos que promuevan la libre competencia en los mercados; (ii) Realizar estudios de mercado para identificar posibles distorsiones en la competencia generadas por las normas vigentes; (iii) Promover la competencia a través de actividades como la socialización de las normas y la educación y; (iv) Verificar los proyectos de regulación para efectos de promover y mantener la libre competencia en los mercados.
En relación con la última de las funciones indicadas, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, la Superindustria cuenta con la facultad para rendir concepto previo acerca de la potencial incidencia que pueda tener la regulación en materia de libre competencia económica. Para tal fin, las autoridades de regulación (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional) tienen el deber legal de informar a la Superintendencia de los actos administrativos que pretendan expedir.
En la misma línea, según el artículo 2.2.2.30.3. del Capítulo 30 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, los proyectos de regulación que deben informarse son aquellos que puedan tener alguna incidencia o repercusión sobre la libre competencia económica. Así, de acuerdo con el artículo en mención, se entiende que un proyecto de regulación tiene dicha incidencia cuando, entre otras, i) tiene por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores y, ii) tiene por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.
Sobre el particular, el ordenamiento jurídico ha establecido algunas excepciones de este deber, las cuales se encuentran enunciadas en el artículo 2.2.2.30.4. del mencionado Decreto. No obstante, la misma ley establece que, en caso de que las autoridades de regulación consideren que se encuentran cobijadas por dicha excepción, deben dejar constancia expresa en el acto administrativo de las razones que sustentan la excepción que invocan para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto.
Así mismo, dado que el concepto emitido por la Superintendencia no es vinculante, en caso de que la autoridad de regulación decida apartarse de dicho concepto, así deberá manifestarlo expresamente en las consideraciones de la decisión.
Ahora, si la autoridad de regulación, teniendo el deber de informar a la Superintendencia de un proyecto de regulación con posibles incidencias en la libre competencia económica, decide no hacerlo o, no incluye en el acto administrativo que pretende expedir las motivaciones para aplicar la excepción para no surtir el trámite de Abogacía de la Competencia o para apartarse del concepto que emita la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el particular, pueden generarse vicios de nulidad del acto administrativo por violación del procedimiento o incluso por falsa de motivación del acto, comoquiera que la Abogacía de la Competencia es un procedimiento consultivo de carácter obligatorio[2].
El caso en concreto
El Ministerio de Transporte expidió la Resolución No. 2163 de 27 de mayo de 2016, mediante la cual reglamentó la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en el nivel de lujo, definido en el Decreto 2297 del 27 de noviembre de 2015.
De manera previa a la expedición de dicha resolución, el referido Ministerio de Transporte solicitó a la Superindustria el respectivo concepto de Abogacía de la Competencia, ante lo cual esta entidad señaló que el proyecto remitido sí debía agotar el trámite de Abogacía de la Competencia y que, para tal fin, era necesaria la remisión de la documentación e información necesaria para el análisis del proyecto, así como la remisión del cuestionario de Abogacía de la Competencia[3] diligenciado.
La información fue remitida a la Superindustria el 25 de mayo de 2016, sin embargo, tan solo dos días después, sin existir un pronunciamiento formal de esta entidad sobre las posibles incidencias del proyecto de regulación sobre la libre competencia, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución No. 2163 de 27 de mayo de 2016.
El Ministerio de Transporte indicó que su decisión se fundamentaba en el hecho de que ya había cumplido con el deber de informar a la Superintendencia, el cual, según dicha entidad, no incluye la emisión del concepto respectivo. Así mismo, fundamentó su decisión en que en el pasado la Superindustria se había pronunciado sobre un proyecto de Decreto que regulaba la misma materia y, dado que no se había encontrado un cambio de posición con el nuevo proyecto de resolución, no consideraron necesario esperar el concepto de la Superindustria en esta oportunidad.
Así pues, analizados los cargos, el Consejo de Estado estableció que el requisito de Abogacía de la Competencia, no se agota con el simple hecho de informar a la Superindustria del proyecto de regulación, pues ello supondría que este fuese un requisito formal. Para el Consejo de Estado, la Abogacía de la Competencia implica la posibilidad para la Superindustria de participar, a través de la emisión de un concepto, en los proyectos de regulación que puedan tener alguna repercusión en la libre competencia económica.
Del mismo modo, esta Corporación indicó que se requería el pronunciamiento de la Superindustria aun existiendo un concepto previo por parte de esta Entidad respecto de un tema similar. Esto por cuanto dicha situación no se enmarca dentro de las excepciones establecidas en la norma para no informar de un proyecto de regulación.
Adicionalmente, el Consejo de Estado resaltó que, si bien la Superindustria no se encuentra obligada a rendir concepto sobre los proyectos de regulación que se le remiten, lo cierto es que en el presente caso, dicha entidad fue clara en indicar de la necesidad de expedir un concepto de Abogacía de la Competencia sobre la Resolución en comento, lo que refuerza la obligación por parte del Ministerio de surtir el trámite de Abogacía de la Competencia en este caso en particular.
Finalmente, indicó el Consejo de Estado que: “el efecto jurídico de expedir actos administrativos con fines de regulación que puedan tener alguna consecuencia o alcance sobre la libre competencia en los mercados, sin el concepto previo de la Superindustria, es el de la nulidad del acto por expedición de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse”.
Por todo lo anterior, el Consejo de Estado decidió que la medida cautelar solicitada era procedente y, en consecuencia, decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 2163 de 27 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Transporte.
Como se observa, esta decisión sienta un precedente en lo relacionado con la función de Abogacía de la Competencia de la Superindustria. En efecto, con esta decisión, se envía un mensaje claro a las autoridades de regulación que aun hoy se resisten a surtir el trámite de Abogacía de la Competencia, y que a la fecha no habían considerado o visto materializadas las consecuencias que pueden generarse por la omisión de los deberes impuestos por la regulación de protección de la competencia que, como se indicó, pueden ir desde la suspensión de efectos de una decisión, la nulidad de la decisión e, incluso, hasta la declaratoria de responsabilidades administrativas y disciplinarias para los funcionarios parte de dichas entidades que omitieron el deber de surtir el trámite en comento.
[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 30 de abril de 2018. Radicado No. 11001-03-24-000-2016-00481-00. M.P. María Elizabeth García González.
[2] Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto radicado con el No. 2013-00005-00 (2138) del 4 de julio de 2013.
[3] El cuestionario de Abogacía de la Competencia que debe ser diligenciado por las autoridades de regulación para determinar si un proyecto de regulación puede tener incidencia en la libre competencia se encuentra disponible en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/PC01-F02.pdf