La Autoridad de Competencia en Colombia (Superintendencia de Industria y Comercio) tiene como propósito “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”. Así, la Autoridad debe tener en cuenta estos propósitos al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica para decidir si inicia o no una investigación “sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta”[1].
El asunto está en qué puede considerarse como significativo para la Superintendencia. ¿será que si su empresa cuenta con una participación pequeña en el mercado entonces usted no sería investigado por la Autoridad? ¿será que existe un criterio claro de lo que es la significatividad? ¿si usted es una empresa pequeña y acuerda, por ejemplo, precios con su competidor, su conducta deja de ser ilegal?
Pues bien, la posición de la Autoridad de Competencia ha variado en relación con este tema, particularmente en los últimos años.
En decisiones de 2008, la Autoridad asociaba significatividad con los efectos que podía generar la conducta en el mercado, lo que era relacionado con el porcentaje de participación que tenía la empresa que habría realizado el comportamiento anticompetitivo. Por ejemplo, en las investigaciones que se abrieron en el mercado de leche cruda, la Autoridad determinó que la conducta de las empresas investigadas era significativa si su porcentaje de participación individual en la compra de leche cruda del mes sobre el total nacional superaba el 0,2%, criterio que para ese entonces era considerado como objetivo para la Autoridad[2].
De forma similar se pronunció la Superintendencia en una decisión en 2011, en la que archivó una actuación administrativa por falta de significatividad de la conducta denunciada, la cual, nuevamente asoció con la participación de la empresa en el mercado así: “la conducta de Carrefour no adquiere significatividad para efectos de la aplicación de las normas de protección de la competencia, dada su mínima participación en el mercado y derivado de que la acción de dicho agente no reporta perjuicios a la libre competencia, a la eficiencia o al bienestar de los consumidores”[3].
Ahora, anteriormente, la Autoridad sostenía que para poder determinar la significatividad de una conducta debía determinarse cuál era el mercado relevante en el que esta tenía lugar (lo que hace sentido si se considera que la Autoridad asociaba el concepto de significatividad con la participación de las empresas). A modo de ejemplo, para el 2011, en la decisión de archivo de una actuación administrativa, indicó que para determinar si una conducta presuntamente anticompetitiva es significativa y, en razón de ello, alienta la apertura de una investigación, se “(…) hace necesario recurrir a factores tanto cuantitativos como cualitativos que permitan establecer el impacto que la misma tiene o podría tener en los mercados nacionales y el grado de afectación a la libre concurrencia, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica (…). Para ello es necesario definir el mercado presuntamente afectado por la conducta para, a partir de él, establecer la participación o cuota de mercado de la empresa denunciada, teniendo en cuenta que de ella depende el impacto que pudiera tener su conducta. Igualmente es adecuado establecer las presiones competitivas a las que se enfrenta el presunto infractor, así como la posibilidad y probabilidad de que los efectos anticompetitivos de la conducta se produzcan”. (Destacado y subrayas fuera de texto)
Como se observa, pese a cambiar la consideración respecto de tener en cuenta únicamente el criterio de participación para determinar si la conducta es significativa o no, la Superintendencia mantuvo su posición en cuanto a la necesidad de definir un mercado relevante para efectos de determinar la significatividad de la conducta.
Recientemente, desde aproximadamente el 2013 a la fecha, el concepto de significatividad ha ido evolucionando en las decisiones de la Autoridad.
Así, la Superintendencia ha sostenido que la significatividad de una conducta no necesariamente está ligada con la participación de un agente de mercado, sino que puede estar relacionada con otros factores y, que en ocasiones no requiere de la definición de un mercado relevante, pues puede ocurrir que una empresa afecte la dinámica de competencia en mercados en los que no participa.
En ese sentido, la Superintendencia ha señalado que (i) “la significatividad puede estar determinada por la necesidad de la autoridad de competencia de ejercer uno de los fines del poder sancionatorio, esto es, la prevención general (…)”[4], (ii) “un comportamiento también puede ser considerado significativo si, replicado por muchos agentes del mercado que individualmente considerados no serían relevantes, genera una gran afectación de la competencia en el ámbito en el que tiene lugar”, (iii) “un comportamiento también puede ser considerado significativo (…) si un pronunciamiento de la Superintendencia es idóneo para precisar el carácter reprochable de esa conducta y para impedir su difusión en ámbitos más extensos”, (iv) la conducta puede considerarse significativa si se trata de una política o interés particular del Estado (como la protección de mipymes)[5] o, (v) simplemente porque el objeto de la conducta es restringir la competencia[6].
Ahora, en relación con la significatividad, también ha señalado la Superintendencia que se trata de un examen potestativo (discrecional) de la Autoridad y que el hecho de que una conducta no sea significativa no implica que la misma sea lícita[7].
Finalmente, en relación con el momento para determinar si una conducta es o no significativa, la Autoridad ha indicado que dicho análisis se realiza en la etapa de averiguación preliminar y no en la investigación formal. Sobre el particular, señaló la Superintendencia que “frente a la supuesta falta de significatividad de la conducta, debe ponerse de presente a los investigados que el análisis de significatividad de determinada conducta es una labor atribuible a la Delegatura al momento de decidir si inicia una investigación formal, por lo que la etapa actual de la actuación no es el escenario para ventilar una supuesta falta de significatividad”[8].
En conclusión, así su empresa sea pequeña si infringe el régimen de libre competencia, podrá ser investigada por la Superintendencia, pues la significatividad de la conducta no depende de su participación en el mercado y, la determinación de investigar o no su conducta en el mercado puede ser establecida por la Autoridad de manera discrecional. Por lo que mi sugerencia, es que adapte su comportamiento a la regulación vigente y evite, a toda costa, infringir las normas de protección de la competencia.