By: Mónica Paola Cardozo Balaguera y Sergio Andrés Tamayo Rivera
El legislador ha dispuesto algunas prohibiciones y consagrado diversos comportamientos susceptibles de ser sancionados por parte de la Autoridad de Competencia -Superintendencia de Industria y Comercio- por atentar contra la libertad económica, dentro de los cuales, además de los actos o acuerdos anticompetitivos, se encuentran aquellos comportamientos que constituyen un abuso de la posición de dominio que ostenta un agente en determinado mercado (art. 50 Decreto 2153/92).
Al respecto, sea lo primero advertir que la posición de dominio que ostenta una empresa no es reprochable en sí misma, pues la situación que violenta el bien jurídico tutelado -la libertad económica- se relaciona directamente con el abuso que tal compañía ejerce de su “posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”[1]. El poder de un agente dominante, en los términos anteriores, podría ocasionar dos situaciones: (i) otorgarle herramientas para excluir a otros competidores del juego de mercado, lo cual, en última instancia, también afectaría al consumidor, o (ii) concederle oportunidades para que implemente estrategias que le permitan explotar su posición dominante con el fin de aumentar su participación o incrementar sus ingresos y así generar rentas extraordinarias.
Que un agente tenga posición de dominio implica que el mismo pueda controlar las principales variables de mercado, por ejemplo, los precios y las cantidades de un bien determinado. En cuanto al precio, esta es considerada una variable relevante de mercado pues actúa generalmente como uno de los marcadores de las decisiones tanto de consumo como de producción de un bien dependiendo de las características del mismo. A manera de ejemplo, si se asume que el bien es relativamente escaso[2] su precio podría incrementar, mientras que si el mismo es relativamente abundante su precio podría disminuir.
En este sentido, las decisiones sobre los precios de un bien por parte de un agente dominante pueden generar desplazamientos de la demanda -dependiendo de la existencia de capacidad ociosa para atenderla- y así determinar las condiciones de un mercado que, según el caso, podrían ocasionar la salida de un competidor (efectos exclusorios) o la creación de nuevas barreras para la entrada o expansión de otros competidores, lo que llevaría a que el agente dominante incrementara su participación en el mercado o sus ingresos (efectos explotativos). Es por todo lo anterior que el legislador ha dispuesto, como conducta que constituye un abuso de la posición de dominio en la modalidad de precios predatorios: “La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos”[3].
Conforme con la disposición legal citada, la Autoridad de Competencia está llamada a indagar sobre un comportamiento de una compañía con posición dominante que reduce sus precios a un nivel en que los mismos resultan inferiores a sus costos, es decir, fuera de toda racionalidad económica, con la finalidad exclusoria de eliminar y/o evitar la competencia en el mercado. De lo anterior se colige que, la norma está compuesta por dos grandes elementos: (i) un elemento objetivo según el cual los precios fijados por la empresa sean inferiores a los costos de la misma y, (ii) un elemento subjetivo en el que la finalidad de dicha reducción de precios es la eliminación de un competidor o no permitir la entrada de nuevos agentes económicos en el mercado.
A pesar de que se cuenta con una norma expresa sobre el tema, en la práctica, encuadrar ciertas circunstancias fácticas con este precepto legal no es tarea sencilla. Por una parte, existen críticas relacionadas con el elemento objetivo de la conducta, específicamente respecto de cuáles deberían ser los costos a los que se refiere la norma. Por otra parte, suelen presentarse inconvenientes respecto de las pruebas con las cuales se acredita el elemento subjetivo de la conducta, es decir, la evidencia con la que cuenta la Autoridad para determinar la existencia de una intención anticompetitiva.
Sobre el elemento objetivo, primero se debe tener claro cuáles son los costos en los que incurre una compañía. El costo total de producción de una empresa está representado por el costo fijo más el costo variable. El costo fijo se caracteriza por mantenerse constante independientemente del nivel de producción de la empresa, tal como lo sería, por ejemplo, el pago del arriendo donde se encuentra ubicada la compañía. Mientras tanto, el costo variable se relaciona con el nivel de producción de una empresa en el tiempo, es decir, en el caso de que aumente la producción de una compañía entonces el costo variable del bien incrementaría. Un ejemplo de dicho tipo de costo es la materia prima o la mano de obra[4].
Por otra parte, es importante tener en cuenta que, de la conducta de precios predatorios, existen varios casos representativos en Estados Unidos[5] y la Unión Europea[6] de los cuales se ha podido concluir que, para el análisis del elemento objetivo de la conducta, son los costos variables promedio[7] el parámetro de valoración. Así, en estas jurisdicciones, solamente se configuraría la conducta anticompetitiva en mención si los precios fijados por la empresa resultaran menores a dichos costos[8]. De manera que, en un marco internacional, los costos fijos de la compañía no tienen influencia definitiva en la determinación de la conducta pues son los costos variables los parámetros que instruyen el análisis de las autoridades.
No obstante, el análisis de este elemento objetivo en el caso colombiano se ha desarrollado de forma diferente, pues el parámetro de comparación ha sido el costo promedio total[9] del bien en cuestión. Por ejemplo, en el caso “Chiclets Adams”[10] sancionado por la Superindustria, se encontró probada la fijación de precios predatorios de los chicles marca “Clarks”, de la entonces empresa denominada CADBURY ADAMS S.A., por ser estos inferiores a sus costos totales promedio. La discusión de cuáles deberían ser los costos parámetro de análisis ya ha sido desarrollada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[11], quien concluyó que debían ser los costos totales medios los que estudiara la Superindustria, con base en el siguiente argumento jurídico:
“No obstante la controversia a que ha dado lugar el tema de los precios predatorios relativa a si deben tenerse en cuenta los costos variables medios o los costos totales medios para efectos de determinar el precio predatorio, el referente que debe tener la Sala para fallar el presente caso está constituido por el texto normativo de la regulación nacional.
(…) Según puede advertirse de su texto, la normativa nacional no distingue la clase de costos que deben tenerse en cuenta para determinar el precio predatorio lo que significa, de acuerdo con las reglas de la hermenéutica que limitan los alcances del ejercicio interpretativo, que no es posible que el intérprete haga distinciones que la ley no ha previsto (…) por ello, debe entenderse que los costos a lo que se alude son los costos totales medios porque sólo tal concepto puede ser realmente identificado con el sustantivo ‘costos’ sin ninguna clasificación”. (Subrayado fuera de texto)
De lo anterior no queda más que concluir que en Colombia, para declarar la existencia de una conducta de abuso de posición de dominio en la modalidad de precios predatorios, se tiene en cuenta una variable económica –costos totales medios– distinta a la jurisdicción norteamericana y a la europea –costos variables-, al menos en lo que al elemento objetivo corresponde.
Entonces, sea esta la oportunidad para hacer un llamado al estudio y análisis de la situación que se presenta con el objetivo de determinar si resultaría importante para Colombia unificar su criterio con el establecido en otras jurisdicciones como las mencionadas, o existen razones suficientes para que se mantenga en su posición. Pues, si bien la literalidad de la norma no distingue el costo asociado que debe evaluarse en casos de precios predatorios, la teoría económica muestra que los costos variables, a diferencia de los totales, pueden actuar como una variable estratégica para que el agente económico tomador de decisiones modifique sus precios en función de la cantidad producida en un lapso determinado, aspecto que le permitiría a la Autoridad definir con mayor certeza si efectivamente los precios fijados por la compañía corresponden con una decisión racional. Por su parte, en el análisis temporal de la conducta, los costos fijos podrían no aportar elementos de juicio para tomar la decisión e incluso podrían distorsionar la información analizada, debido a su carácter de estabilidad en el tiempo[12].
Ahora, en cuanto al elemento subjetivo de la conducta, existe alguna discusión respecto de la dificultad que representa acreditar la finalidad exclusoria y anticompetitiva del agente económico. Ello con fundamento en que, en muchos casos, no existe prueba directa de esta intención, sino que la Autoridad ha sancionado la comisión de la conducta de precios predatorios con base en pruebas indiciarias. En otras palabras, la sanción no se ha fundamentado en un correo electrónico que manifiesta la intención clara y expresa de excluir del mercado a un competidor, sino que ha sido evidencia circunstancial la que ha acreditado su existencia.
Por ejemplo, en el caso mencionado de “Chiclets Adams”, entre la evidencia indiciaria recaudada por la Superindustria se encontró que la empresa sancionada lanzó y comercializó su producto –Clarks– con una presentación casi idéntica a la del producto de su competidor –Tumix– y en las zonas donde el mismo tenía una participación importante. Así mismo, la Autoridad comprobó que una vez efectuada la reducción de los precios como conducta anticompetitiva en determinado periodo, la compañía aumentó los mismos para, al parecer, poder recuperar las pérdidas ocasionadas con su comportamiento.
Entonces, la discusión no debe extenderse más allá de que, a pesar de que las pruebas indiciarias no son en sí mismas suficientes para acreditar la existencia de un hecho, junto con otras pruebas, como lo es la evidencia económica y de mercado, poseen fuerza probatoria determinante para estos casos. Y es que, en los asuntos de libre competencia económica, deben atenderse todas las circunstancias fácticas y jurídicas del caso para entrar a su análisis más detallado y tomar una decisión.
De esta forma, no queda más que hacer una invitación al estudio de este tipo de figuras jurídicas que propenden por asegurar la protección de la libre competencia económica y que, en Colombia, tiene un desarrollo relativamente joven[13]. Así mismo, es importante llamar al análisis comparativo sobre el tema con otras jurisdicciones, pues este estudio, con todos los elementos de contexto y rigurosidad que requiere, puede ayudar a perfeccionar el ejercicio preventivo y sancionatorio de la Autoridad de Competencia en relación con la protección de la libre competencia económica, materia que representa un nivel de importancia significativo para la defensa de una economía social de mercado que contribuye con el progreso del país.