El problema de la corrupción en Colombia no es para nada nuevo, como tampoco lo es la facultad que tiene el Estado para perseguir aquellas conductas que se consideran contrarias de la libre competencia económica.
La posibilidad de castigar las conductas contrarias de la libre competencia económica se incluyó en nuestra legislación desde 1959, no obstante, es solo hasta ahora, luego de la expedición de la Ley 1340 de 2009 (en la cual se incrementaron sustancialmente los topes de las multas a imponer), que la Autoridad de Competencia se refiere explícitamente a la corrupción como una presunta afectación de la libre competencia, pues si bien en ocasiones anteriores se evidenciaron este tipo de actos –direccionamientos de los contratos-, nunca lo había llamado por su nombre.
Ahora bien, antes de entrar en materia es importante resaltar las diferencias entre la colusión en una licitación pública y los actos de corrupción que en ella se puedan presentar.
La colusión en licitaciones públicas se presenta cuando los oferentes en un proceso de selección contractual, naturales competidores en un mercado, conspiran para eliminar la incertidumbre existente en el proceso. Esto es, los oferentes mediante un acuerdo de voluntades determinan quién deberá ganarse el contrato y a partir de ello “acomodan” sus ofertas para asegurar el resultado. Sobre estas conductas, la Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado en diversas ocasiones, sin dejar duda alguna de que constituyen una ofensa y una infracción administrativa en contra de la libre competencia.
Es de mencionar que la conducta de colusión fue incluida como delito en nuestro Código Penal en el 2011 -artículo 27 de la Ley 1474, que adicionó el artículo 410A al Código Penal Colombiano-. No obstante, solo hasta el 2016 la Fiscalía por primera vez formuló imputación de cargos por este delito, en el denominado “cartel de la vigilancia”, proceso en el cual no se ha proferido sentencia penal.
Por su parte, la corrupción en las licitaciones ocurre cuando funcionarios públicos en ejercicio de sus cargos utilizan dicha posición para su propio beneficio, como por ejemplo, cuando aceptan coimas o sobornos para garantizar la adjudicación de un contrato a un determinado oferente. Aquí la pregunta que surge es: ¿Por qué los actos de corrupción pueden llegar a afectar la libre competencia?
Pues bien, recientemente la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó una medida cautelar dentro de la ejecución de un contrato adjudicado en un proceso de selección contractual por considerar que, en ese caso, presuntamente también se podría configurar una conducta violatoria del régimen de competencia en Colombia. Es la primera vez que esta autoridad señala expresamente en una decisión (pues algo ha mencionado en otros casos, en contribuciones con organismos internacionales e incluso en la guía de colusiones de la entidad), que un acto de corrupción en una licitación pública puede configurar una infracción de la libre competencia. Se trata del contrato para una de las concesiones viales más importantes del país, la Ruta del Sol, tramo 2.
Inicialmente, indicó la Autoridad que en estos procesos de contratación pública pueden presentarse tanto conductas colusorias como actos de corrupción, pues no resultan ser conductas excluyentes y por el contrario ambas pueden ser igual de nocivas para la libre competencia económica. En efecto, la consecuencia es la misma: la manipulación del resultado de un proceso de selección contractual y el falseamiento de las fuerzas del libre mercado. Esta situación, además, perjudica finalmente al consumidor, es decir, a usted y a mí, que aún seguimos ignorantes de nuestros derechos y que aún seguimos sin saber qué prerrogativas trae consigo el derecho de la libre competencia económica.
En la decisión referida, se señaló que, cualquiera que sea el escenario, ya sea de colusión o aquel en el que medie corrupción, pueden presentarse sobrecostos y pérdidas irrecuperables de recursos públicos, en la medida en que se desfinancian otras inversiones del Estado. Es decir, puede lesionarse, por una parte, la libre concurrencia de aquellos oferentes que sí están dispuestos a competir de manera transparente y, por otra, los derechos de los consumidores, usted y yo, que terminamos asumiendo con cargo a nuestros bolsillos las consecuencias de estas conductas.
Según la Autoridad, y dado que en una licitación pública se compite por el mercado de ciertos bienes y/o servicios, las distorsiones de la competencia se pueden dar en dos momentos. Uno cuando se compite por la adjudicación del contrato y el otro cuando se presta el servicio o se desarrolla la actividad del mismo.
En el primer momento, al eliminar la variable de competencia y asegurar el resultado de la adjudicación, el oferente, de antemano “ganador”, puede estructurar una propuesta más inflada y, en consecuencia, extraer mayor lucro del mercado para su beneficio. En el segundo momento, puede ocurrir que se incrementen los precios de los bienes y servicios contratados y se generen así desequilibrios en el gasto público.
Es así como, concluye la Autoridad, que la libre competencia se ve afectada en los procesos de selección contractual cuando en ellos median actos de corrupción por: i) la extracción ilícita de rentas de los consumidores (el Estado y de paso nosotros) que se mantiene mientras el contrato siga vigente y ii) la imposibilidad para los oferentes que están en capacidad de abastecer el mercado y no pueden hacerlo ni pueden competir por el mismo ya que otro competidor lo ha “secuestrado”.
Por todo lo anterior, es que la Autoridad de Competencia, luego de realizar un análisis preliminar de las conductas que presuntamente rodearon este contrato, ordenó a la entidad contratante, en este caso a la Agencia Nacional de Infraestructura, dar por terminado el contrato para la concesión de la vía Ruta del Sol, tramo 2, considerando que esta era la forma más eficiente, proporcional y adecuada para restablecer las condiciones de competencia en el mercado y proteger así el derecho que se le ha ordenado salvaguardar.
Ahora bien, dicho lo anterior me pregunto: si este no es un tema nuevo y es una historia de nunca acabar que se repite continuamente en el país, ¿qué pasa con los demás órganos y autoridades en Colombia?, ¿será que siempre tendremos que esperar que las autoridades de otros países sean los vehículos o el incentivo para que nosotros comencemos a trabajar realmente por nuestro país?, ¿será que entonces somos nosotros los consumidores quienes debemos tomar conciencia y empezar a actuar?
Al final del día la Superintendencia de Industria y Comercio, si luego de su investigación encuentra responsables administrativamente a quienes se vean involucrados con actos de corrupción o con conductas colusorias en procesos de contratación pública, solo podrá sancionarlos con multas, pero nada podrá hacer para inhabilitarlos o para impedir que sigan contratando o para que se sigan asignando a dedo los contratos en nuestro país. Muchos ejemplos tenemos de contratistas que, pese a ser sancionados por infracciones del régimen de competencia, siguen como si nada hubiese ocurrido, pues la “platica” de la sanción la recuperaron con el contrato mismo.
Puede ser que la solución esté en nosotros como consumidores, que ofendidos por lo que ocurre empecemos a concientizarnos y entender cuáles son nuestros derechos y que estos no se limitan a la salud, vida digna o integridad, etc, sino que también incluyen derechos de suprema importancia para nuestro bienestar y el de la economía del país, como lo es el derecho a la libre competencia económica.
Carolina Polanco García