Dentro de los acuerdos y prácticas prohibidas por el régimen de libre competencia se encuentran aquellas que tienen lugar en el marco de procesos de selección contractual con el Estado que sean idóneas para limitar o restringir la libre competencia en los mismos.
Es de resaltar que en el contexto de la contratación estatal, el régimen de libre competencia económica tiene dentro de sus propósitos fundamentales el de garantizar que todos los agentes de mercado puedan acceder con igualdad de oportunidades y con transparencia a formular sus ofertas y, además, el de propender porque de ese ejercicio de autonomía, independencia y sana rivalidad se obtengan las mejores condiciones de contratación para el Estado, de manera que se asignen de manera eficiente los recursos estatales.
Este tipo de conductas son conocidas en Colombia como colusiones en licitaciones públicas o en procesos de selección contractual. Estas conductas son reprochadas por la Autoridad de Competencia a partir del análisis y aplicación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (prohibición acuerdos colusorios en licitaciones públicas) y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de toda conducta o práctica tendiente a limitar la libre competencia)[1].
Debe recordarse en este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más personas que pretenda o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene las normas de competencia, las que regulan la contratación estatal e, incluso, en algunos casos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal[2].
Se destaca en este punto que, para la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) -Autoridad de Competencia en Colombia-, estas conductas son consideradas como graves pues, una restricción indebida de la competencia en el marco de un proceso de selección contractual puede generar sobrecostos y pérdidas irrecuperables de recursos públicos que según la SIC, terminan eventualmente desfinanciando otras inversiones que el Estado debe realizar, lo que a su vez representa lesiones importantes en términos de bienestar social, desarrollo económico y eficiencia económica.
De este modo, para determinar la existencia de una colusión o comportamiento anticompetitivo en el marco de un proceso de selección contractual con entidades estatales, la Autoridad de Competencia analiza las diferentes etapas que se adelantan para surtir el proceso (etapa previa, etapa del trámite del proceso hasta su adjudicación y, etapa posterior a la adjudicación del contrato) y, en la mayoría de ocasiones, con base en pruebas indiciarias sobre comportamientos que ocurren en las diferentes etapas, concluye sobre la existencia del comportamiento anticompetitivo.
A continuación, se detallan y citan ejemplos de algunos de los indicios analizados por la SIC que la han llevado a concluir sobre la existencia de una colusión o una práctica anticompetitiva en el marco de un proceso de selección contractual.
- Indicios: antes del proceso de selección contractual
La SIC ha identificado algunos elementos y/o indicios que, analizados en conjunto, darían cuenta de un actuar coordinado por parte de empresas o agentes de mercado, antes de presentarse en un mismo proceso de selección contractual. Dentro de estos, ha resaltado como indicios de un posible actuar coordinado:
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- La relación entre las compañías: situaciones de control, relación de amistad o profesional anterior[3].
- Compartir información general, técnica y económica del proceso entre las empresas, por cualquier medio. Aquí se incluye la búsqueda e identificación de oportunidades.
- Utilizar el mismo personal e infraestructura para la elaboración de documentos y de la propuesta.
- Designar a una misma persona o grupo de personas para la revisión y respectiva autorización de documentos relacionados con el proceso, así como para controlar las decisiones estratégicas de las empresas en el marco del proceso.
- Compartir revisores fiscales, contadores, entre otros, para efectos del proceso de selección contractual.
- Utilizar un mismo mensajero para radicar las propuestas.
- Similitudes en anexos de las ofertas, idénticos errores ortográficos en las propuestas, entre otros.
- La relación entre las compañías:
En un caso reciente[4] señaló la SIC, como uno de varios indicios para determinar la existencia de una colusión en el proceso analizado:
“Al respecto, este Despacho reconoce en primera medida, como lo ha hecho en anteriores oportunidades[5], que las relaciones pre-existentes entre los oferentes en un proceso de selección, sean estas personales o profesionales, no son censurables en sí. En efecto, no solo es natural y legal que empresas que hayan participado en calidad de consorcios o Uniones Temporales en diferentes procesos de selección se presenten en procesos posteriores como competidores, sino que es una práctica común. Así, no se debe entender bajo ningún punto de vista que esta entidad se encuentra censurando por sí misma la realización de consorcios o cualquier otra figura asociativa autorizada por la ley, que en muchas ocasiones, por el contrario, resulta altamente eficiente y pro competitivo.
Sin embargo, sí es obligación de este Despacho mencionar que, tal como lo han reconocido entidades internacionales como la OCDE[6], los contactos previos entre competidores, acompañados de otras señales de alerta, extrañas e irregulares, pueden aumentar la probabilidad de existencia de colusión.
De esta forma, en el presente caso obra evidencia que demuestra que los investigados han tenido relaciones personales y profesionales en el pasado, lo cual, al ser adicionado al acervo probatorio, y analizarse en conjunto con los elementos indiciarios que fueron presentados anteriormente por este Despacho, refuerzan la conclusión de la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre los investigados que fue puesto en marcha, entre otros, en los procesos objeto de esta investigación.
En este orden de ideas, este Despacho encuentra en algunas de las declaraciones rendidas por los investigados durante las diferentes etapas de la actuación ante esta Superintendencia, que existían diferentes vínculos entre ellos, y que si bien es posible que algunos no se conocieran personalmente, todos tenían algún punto de contacto en común”. (Destacado y subrayado fuera de texto)
2. Compartir información general, técnica y económica del proceso entre las empresas, por cualquier medio. Aquí se incluye la búsqueda e identificación de oportunidades:
Sobre este elemento la SIC, en el caso Bureau Veritas y Tecnicontrol, reprochó haber encontrado correos electrónicos cruzados entre funcionarios de ambas empresas controladas y declaraciones que daban cuenta que estas empresas realizaron acuerdos sobre los precios que formularían en sus ofertas para incrementar la probabilidad de que alguna de las dos resultara adjudicataria del contrato, y compartían información técnica, logística y de toda índole, relacionada con el proceso de selección.
Al respecto, indicó la SIC que según una declaración rendida durante la investigación: “BUREAU VERITAS COLOMBIA y TECNICONTROL determinaron coordinadamente los aspectos técnicos y económicos – con excepción del precio ofrecido- de sus propuestas, para lo cual intercambiaron información relevante para ese propósito, compartieron su know how relacionado con esa actividad y se colaboraron en la determinación de aspectos económicos asociados con los costos y otros factores económicos de sus ofertas, todo con el propósito de incrementar las probabilidades de que alguna de las dos compañías resultara adjudicataria del contrato correspondiente al proceso de selección materia de investigación”[7], lo que para esta Entidad constituyó un indicio para determinar que estas compañías restringieron la libre competencia en el proceso de selección en el que se presentaron.
Así mismo, señaló la Autoridad de Competencia, que el reproche no se limita únicamente a compartir información relacionada con el precio, pues otra información tal como aquella relacionada con los requisitos habilitantes o relacionada con contenidos técnicos también corresponden con factores de competencia, determinantes para obtener la adjudicación del contrato en un proceso de selección contractual. En consecuencia, para la SIC, estos factores también deben ser determinados de forma absolutamente autónoma e independiente por parte de los competidores y no mediante ejercicios coordinados entre las empresas.
3. Utilizar el mismo personal e infraestructura para la elaboración de documentos y de la propuesta:
En relación con la utilización del mismo personal y de herramientas para la construcción de las propuestas y de documentos relacionados con el trámite del proceso, indicó la SIC en un proceso similar que: “es evidente que una práctica con base en la cual dos competidores comparten todos sus recursos físicos y humanos para facilitar su participación en procesos de selección contractual, producen y presentan de manera mancomunada todos los documentos necesarios para habilitarse en el proceso de selección, no se presentan observaciones para discutir la capacidad del otro para participar en el proceso, se comparten toda la información estratégica y, adicionalmente, coordinan, discuten y/o se sugieren cómo debe presentar cada uno de los elementos de su propuesta, incluido el precio, es una práctica que resulta idónea para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades -uno de los contenidos esenciales del derecho a la libre competencia económica- en perjuicio de los demás proponentes que tomen parte en dicho proceso”[8]. (Subrayas fuera de texto)
La utilización del mismo equipo de cómputo para la realización o impresión de las propuestas, también ha sido considerado como un indicio de colusión.
4. Designar a una misma persona o grupo de personas para la revisión y respectiva autorización de documentos relacionados con el proceso, así como para controlar las decisiones estratégicas de las empresas en el marco del proceso:
La SIC también ha señalado como un indicio de coordinación entre empresas controladas que se presentan en un mismo proceso, el centralizar toda la información relacionada con las propuestas, así como las decisiones respecto de las mismas en cabeza de una sola persona. Sobre este punto, la SIC ha sido enfática en indicar que el hecho de que las decisiones estratégicas relacionadas con el comportamiento que asumirán las empresas dentro del proceso de selección se encuentren en cabeza de la misma o de las mismas personas, constituye claramente un indicio de que existe coordinación entre dichas empresas y que las mismas no se encuentran compitiendo en el proceso en forma autónoma e independiente como debería ocurrir[9].
5. Compartir revisores fiscales, contadores, entre otros, para efectos del proceso de selección contractual
En otro caso reciente[10], señaló la SIC que compartir un número significativo de trabajadores de niveles directivos o administrativos, también podría ser un indicio de coordinación. Sobre el particular, señaló la SIC:
“Las pruebas antes expuestas llevan a este Despacho a coincidir con la Delegatura respecto a la existencia de un número importante de elementos que permiten deducir de manera incuestionable que, además de encontrarse sometidas a un control común, TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR actúan como una misma empresa y no como empresas Independientes. A saber, el que funcionen en la misma sede, el que hayan sido constituidas en la misma fecha, el que varias de sus reformas hayan sido llevadas a cabo en las mismas fechas, el que compartan un número significativo de trabajadores de nivel directivo; asesora jurídica, revisor fiscal, coordinador de compras, contador y director administrativo (incluso vinculados en la misma fecha – nótese como el contador, IVÁN MIRANDA UPARELLA, se vinculó a las tres empresas desde el mes de marzo de 2015 hasta el 31 de enero de 2018). También se estableció que RICARDO MÉNDEZ MORA devengó el mismo salario de – de pesos en las tres empresas”.
También ha sido considerado por la SIC como un indicio de coordinación el que las pólizas de seriedad en las ofertas sean tramitadas por un mismo intermediario de seguros. Sobre este punto, indicó la SIC en el caso de Vigilancia de la Alcaldía de Bucaramanga que las pólizas además de ser expedidas por la compañía fueron expedidas en la misma sucursal y que “La anterior situación, resulta a todas luces sospechosa y contraria a un actuar independiente entre proponentes en un proceso de selección, ya que lo que denota es la elaboración y estructuración coordinada de las propuestas y la obtención conjunta de los requisitos habilitantes”[11].
6. Utilizar un mismo mensajero para radicar las propuestas:
El hecho que una misma persona radique las propuestas de dos o más oferentes, también es visto como sospechoso por la SIC[12]:
“Así mismo, el material probatorio allegado por la FISCALÍA confirma tal situación al evidenciarse que dentro del proceso de selección denunciado, fue un mismo mensajero quien entregó las ofertas y las pólizas tomadas por las tres empresas con la misma compañía aseguradora, en idéntica sucursal. Frente a las situaciones antes expuestas, las investigadas en las observaciones al Informe Motivado únicamente se refirieron al hecho de Identidad de sede, Indicando que la atención en la misma oficina no es una aseveración correcta. Sin embargo, se abstuvieron de explicar por qué es incorrecta o de indicar a este Despacho las diferentes sedes en donde realmente funcionan. Así, al haber sido la propia Delegatura quien verificó la Identidad de sede al momento de practicar visita administrativa resulta entonces Insostenible la crítica de los Investigados al respecto”.
7. Similitudes en anexos y otras coincidencias
Señaló la SIC en el caso de Vigilancia Alcaldía de Bucaramanga, en el que se encontraron anexos idénticos de las propuestas, como el certificado de la capacidad técnica y, errores de digitación exactos “Recuérdese que este tipo de coincidencias (similitud de errores en la propuesta y documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente, etc.) también han sido identificadas por esta Superintendencia y la OCDE como señales de advertencia de conductas colusorias”.
- Durante el proceso de selección contractual
En la misma línea, la Autoridad de Competencia ha identificado algunos elementos que, en su criterio, pueden ser considerados como indicios de coordinación en un proceso de selección contractual. Algunos de esos elementos han sido:
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- La presentación de ofertas económicas similares o convenientes para obtener la adjudicación del contrato.
- La atención de solicitudes de la entidad contratante en forma común o la formulación de observaciones coincidentes.
- No comportarse de manera competitiva en el proceso (no presentar observaciones teniendo conocimiento que, por ejemplo, no cumplen con ciertos requisitos para hacerse a la propuesta.
- Presentar ofertas convenientes o similares
En el caso de Bureau Veritas y Tecnicontrol así como en el caso de Elenco Electro, la SIC reprochó la estrategia implementada por las compañías consistente en presentar ofertas con valores cercanos con el propósito de incrementar la probabilidad de que la media geométrica resultara en un punto cercano de aquel en el que ubicaron sus ofertas.
Así mismo, la SIC reprochó que estos agentes ubicaran sus ofertas en un rango óptimo para favorecer a una de las compañías, lo que lograron a partir de su conocimiento del mercado y su experiencia en este tipo de concursos.
2. Atender de forma conjunta o similar los requerimientos de la Entidad contratante
De otro lado, la SIC también ha indicado que puede considerarse como un indicio de coordinación el atender de manera conjunta las solicitudes de la entidad contratante o presentar observaciones coincidentes en el proceso de selección contractual.
Para la SIC es evidente que dos (2) competidores no contestarían de manera concertada a un requerimiento de la entidad contratante, menos cuando de dicha respuesta depende el rechazo de uno de los proponentes, situación que en un escenario de competencia sería beneficioso de existir rivalidad auténtica. Así mismo, según la SIC la razón de presentar observaciones coincidentes radicaría en promover que los pliegos y/o las condiciones del proceso se amolden a sus propios intereses en detrimento de otros competidores. Sobre esto último, indicó la SIC:
“Este actuar conjunto también se refleja, como lo indicó la Delegatura en su Informe Motivado, en la coordinación de las observaciones -que también son mencionadas en el correo citado- cuyo contenido restrictivo no se atribuye a la mera presentación de dichas observaciones, como lo pretenden mostrar los investigados, sino de su concertación. En efecto, son tan importantes las observaciones para cumplir con los principios de la contratación pública que por dicha razón se espera que se haga de manera autónoma e independiente por parte de los posibles interesados o participantes. Cuando esas actuaciones no se hacen bajo las condiciones de real competencia, los fines de la contratación se ven frustrados.
Adicionalmente, tal y como se acreditará con el correo que se citará a continuación, contrario a lo argumentado por los investigados, no se considera restrictiva la simple coincidencia de las observaciones, sino su presentación coordinada, en el contexto que se ha expuesto, en el que es evidente que no se buscaba un beneficio particular para cada una de las empresas que participaban en las diferentes etapas de los procesos de selección, sino un mismo propósito e interés”[13]. (Subrayado fuera de texto)
3. No comportarse como rivales en el Proceso
Finalmente, la SIC también considera que puede existir coordinación entre empresas que se presentan en un mismo proceso de selección contractual cuando existe evidencia de que dichas empresas no se comportan como verdaderas rivales dentro del mismo.
Uno de los ejemplos citados por la Autoridad de Competencia fue en el caso de Elenco Electro, en el que ésta reprochó a una de las compañías controladas el no dar a conocer las falencias o ausencia de cumplimiento de ciertos requisitos de otra de las compañías controladas para participar y continuar en el proceso como oferente. En efecto, para la SIC dicho comportamiento demostró la falta de interés de las compañías contraladas de competir realmente en el proceso de selección en el que se presentaron.
- Después de adjudicado el contrato
La SIC también ha considerado que existen algunos elementos que darían cuenta de la coordinación existente entre agentes de mercado en la etapa de ejecución del contrato cuando, por ejemplo:
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- Una de las empresas controladas o involucradas, distinta de aquella que resultó adjudicataria, realiza o despliega trámites necesarios para la ejecución del contrato como lo sería, por ejemplo, el tramitar la obtención de las pólizas de cumplimiento exigidas al contratista[14].
- Ejecutar conjuntamente el contrato entre dos de los proponentes.
- La subcontratación entre las mismas compañías para la ejecución de los contratos ya adjudicados.
- Realizar gestiones para ejecutar el contrato
Por ejemplo, la SIC en un caso fallado el año pasado encontró[15]:
“Finalmente, en esta actuación administrativa se demostró que, tal como ocurrió en todos los demás procesos de selección en los que BUREAU COLOMBIA y TECNICONTROL participaron como aparentes competidores durante el año 2013, en el No. 50025407 también desarrollaron un comportamiento coordinado en relación con la ejecución del contrato correspondiente.
Nótese, en lo tocante con el tema anunciado, que una vez BUREAU COLOMBIA fue elegida como adjudicataria y celebró el contrato correspondiente al proceso de selección que interesa en este caso con ECOPETROL, quienes realizaron los trámites para la obtención de las pólizas de cumplimiento exigidas al contratista fueron funcionarios de TECNICONTROL”.
2. Ejecutar conjuntamente el contrato
En un caso reciente, indicó la SIC[16]:
“Así las cosas, este Despacho encuentra fundado señalar que existió colaboración entre CMD y H&M para la ejecución del contrato adjudicado al primero dentro del proceso SI-LP-019-2017. Al respecto, en el numeral 10.4.3. del presente acto administrativo, se expuso cómo los investigados cooperaban usualmente en la ejecución de procesos de licitación llegando incluso a prestarse dinero. Así mismo, como se ha venido exponiendo a lo largo del numeral 10.4.4. entre los investigados existió un esquema de colaboración que se materializó en las diferentes etapas de los procesos de selección de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. Al respecto, no puede perderse de vista que en el caso concreto H&M se presentó como un oferente independiente, y el hecho que no haya quedado, pero que esté relacionado con la ejecución del respectivo contrato a través de CMD, permite aducir que el esquema de colaboración entre los investigados tenía como elemento que en caso de que los investigados se presentaran y alguno(s) quedaran adjudicatarios, los otros investigados que se presentaron podrían participar de alguna manera en la ejecución del contrato con el fin de percibir los beneficios del mismo.
Con base en lo anterior, es razonable concluir que entre los investigados existía un modelo de cooperación por el cual, en caso de resultar alguno adjudicatario de los contratos donde se presentaban, los otros que participaran y no quedaran, intervendrían de alguna manera en la ejecución del contrato adjudicado. Así mismo, con base en el material probatorio obrante en el Expediente, se pudo constatar que a pesar de ser contratos diferentes, entre TECHMOR y CMD existía comunicación sobre la ejecución de las obras”.
- Otros factores relevantes mencionados por la SIC
La SIC ha señalado que los proponentes en colusión pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades:
“(i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente[17]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo[18]; y (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas”.
En línea con lo expresado por la OCDE, la Superintendencia ha identificado una serie de señales de advertencia que, de presentarse, sirven para detectar una posible conducta colusoria:
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- Cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.
- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.
- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.
- Similitud de errores en la propuesta.
- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.
- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.
- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.
- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.
- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.
- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.
- Potenciales proponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.
- Retiro sistemático de proponentes al proceso.
- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.
- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma Independiente.
- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.
- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.
Estos son solo algunos de los indicios considerados por la SIC para detectar la existencia de comportamientos anticompetitivos en procesos de selección contractual. Se destaca que, cada uno de esos indicios por sí solo, no llevaría a la conclusión de la existencia de una colusión por lo que la Autoridad de Competencia para encontrar probado un comportamiento como el aquí analizado, realiza un análisis en conjunto de los diversos indicios que encuentre.
[1] SIC. Resolución No. 5216 de 2017.
[2] SIC. Resolución No. 1728 de 2019.
[3] Ver entre otras SIC. Resolución No. 3150 de 2019; SIC. Resolución No. 52770 de 2019.
[4] SIC. Resolución No. 3150 de 2019.
[5] SIC. Resolución No. 53914 de 2013.
[6] OECD. “Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas” febrero 2009.
[7] SIC Resolución No. 41412 de 2018.
[8] SIC Informe Motivado, expediente radicado con el No. 15-168073.
[9] SIC Resolución No. 41412 de 2018; Informe Motivado SIC, expediente radicado con el No. 15-168073.
[10] SIC. Resolución No. 12922 de 2019.
[11] SIC. Resolución No. 52770 de 2019.
[12] Íbidem.
[13] SIC Resolución No. 19890 de 2017.
[14] SIC Resolución No. 41412 de 2018.
[15]SIC Informe Motivado. Expediente No. 13-198976
[16] SIC. Resolución 52770 del 2019.