A partir de este artículo y, por lo menos, en las próximas cuatro semanas, trataré un tema que he denominado “hacia una cultura de competencia”. Para ello, iniciaré con la historia de cuándo y cómo inició el Derecho de la Competencia en Colombia. Posteriormente, explicaré la inclusión de este derecho en la Constitución de 1991, así como las repercusiones de esto, para finalizar con el análisis de cómo toda esta trayectoria y evolución del Derecho de la Competencia ha generado reacciones por parte de diversos agentes -consumidores, agentes de mercado y autoridades de regulación- de la sociedad.
¿Cuándo y cómo inició esta historia?
El origen del Derecho de la Competencia en Colombia se remonta a la época de los 50´s, específicamente para 1958 con la exposición de motivos de la Ley 155 de 1959.
En esa época, el país se encontraba desarrollando un proceso de industrialización de la mano de una política de protección de la empresa privada. La estrategia económica del Estado, debido a los problemas cambiarios que enfrentaba el país, procuraba la protección de la industria nacional y el aislamiento de la competencia externa, por lo que hubo profundización del proceso de sustitución de importaciones, acentuando con ello el carácter proteccionista de la política arancelaria. Esto es, se pretendía que la Nación produjera internamente la mayor cantidad posible de artículos de origen agropecuario y manufacturero que sustituyera los renglones importados, proceso que iba de la mano de un arancel proteccionista y el sostenimiento de medidas restrictivas de importación.
Al suprimir o restringir la entrada de oferta extranjera, y de contera la competencia, se dejaba desprotegido al consumidor frente a los grupos reducidos de productores que controlaban determinados sectores de la economía del país. Así, con esta Ley se pretendía darle al Estado instrumentos adecuados para evitar los abusos o desviaciones en que podían incurrir esas empresas para garantizar el desarrollo equilibrado de la economía así como el beneficio de la sociedad.
Es de mencionar en este punto, que la Constitución de 1886 en su primera versión, no incluyó el Derecho de la Competencia como una garantía constitucional y mucho menos como un principio orientador de la economía del Estado, así como tampoco incluyó la intervención de este en la economía como criterio estructural de la Constitución.
No obstante, si incluyó en su articulado la libertad de oficio o profesión y la libertad de asociación, derechos estos relacionados con la libre competencia económica, pero que si se considera lentamente, serían derechos o prerrogativas de difícil materialización sin la existencia de un mercado en libre competencia, pues su ejercicio podría verse truncado si no existe igualdad de condiciones para el acceso al mercado o si existen prácticas que restringen de alguna manera su ejercicio, como lo son las prácticas restrictivas de la competencia.
De esta manera, es solo hasta 1936 que con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de Agosto 5, se incluye la posibilidad para el Estado de intervenir en el mercado por medio de la expedición de leyes en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, facultad que es reiterada en una modificación posterior de la Constitución en 1945.
A partir de esta prerrogativa es expedida la Ley 155 de 1959 -por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas restrictivas de la competencia- como una herramienta eficaz para accionar esta norma constitucional.
Antecedentes de la Ley 155 de 1959
Antes de la expedición de la Ley 155 de 1959, existieron en nuestro régimen legal algunas normas que trataron temas relacionados y/o afines con el Derecho de la Competencia.
Tal es el caso de la Ley 27 de 1888, que prohibía la creación de sociedades anónimas que tendieran al monopolio de los bienes de subsistencia o de algún ramo de la industria, las Leyes 16 de 1936 y 5 de 1947, relacionadas con el deber fiduciario de lealtad para aquellos que ejercían la administración de las sociedades (incompatibilidades e inhabilidades para ejercer cargos similares en empresas competidoras) y el Decreto 2061 de 1955, que prohibía algunos procedimientos contrarios del libre comercio.
¿Qué incluía la Ley 155 de 1959?
Es con la expedición de la Ley 155 de 1959, que se recogen algunas de las prerrogativas establecidas en los antecedentes legislativos referidos y se incluyen otros temas relacionados con el Derecho de la Competencia en un solo texto, creando así nuestra primera ley de competencia.
De una primera lectura de la exposición de motivos de la Ley 155 de 1959, podría considerarse que lo que se pretendía era prohibir de manera absoluta la formación o creación de monopolios, más aun cuando algunas de las normas establecían un deber de vigilancia especial del Estado sobre las empresas que tuvieran mayor concentración del mercado y cuando algunas de ellas se referían a prohibiciones de conductas que tendieran a la monopolización. Sin embargo, si se considera el debate y discusión que tuvo esta norma en el Congreso, es posible afirmar que el espíritu de la norma no era el de prohibir de manera absoluta los monopolios, sino los abusos que pudiesen darse por dicha posición y aquellas prácticas que pudiesen afectar a los consumidores, a los otros competidores, y al mercado en general –posición que se mantiene actualmente-.
Así, esta Ley trató, básicamente, siete aspectos:
- Asegurar el libre juego de la oferta y la demanda, prohibiendo todo tipo de acuerdos, prácticas, sistemas o procedimientos tendientes a limitar la libre competencia, la fijación de precios inequitativos o los acuerdos para limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, mercancías o servicios nacionales o extranjeros –actualmente la denominada prohibición general y único artículo vigente-.
- Determinar para el gobierno la obligación de fijar normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de materias primas, artículos y mercancías en general.
- Reglamentar la fusión, consolidación y absorción de empresas para evitar indebidas restricciones de la competencia.
- Establecer prohibiciones en ejercicio de ciertos cargos, que otorgan una posición privilegiada, para evitar que se abusara de dicha posición.
- Proteger de manera efectiva a la industria, estableciendo una prohibición de fijación de precios distintos de aquellos fijados por el productor.
- Prohibir las prácticas constitutivas de competencia desleal.
- Fijar las sanciones para que la ley fuera efectiva.
Pero esto es solo el inicio de esta historia. La Ley 155 de 1959, modificada por el Decreto 3307 de 1963 y reglamentada posteriormente mediante el Decreto 1302 de 1964, no resultó efectiva y su reglamentación fue insuficiente, ya que en pocas ocasiones fue aplicada para preservar la competencia, que era su objetivo principal y en lugar de esto, se utilizó como base legal para la aplicación de controles de precios. Lo que también encuentra sentido si se tiene en cuenta el contexto político y económico en que la misma fue expedida.
Ya han pasado poco más de 56 años desde la expedición de esta Ley y aun el país se encuentra construyendo su política de competencia, lo que me lleva a considerar: ¿será que el Estado no ha sido efectivo en la aplicación de esta política y esta es la razón por la que dicha política aún resulta precaria? o ¿puede ser que en Colombia estamos acostumbrados a traer regulaciones, políticas y leyes de otros países sin tener en cuenta el contexto económico, social y político que está atravesando nuestro país y, en razón de ello, resultan inefectivas las reglamentaciones que expedimos? o ¿podría ser que la política de competencia no es solo labor del Estado sino que también requiere de una transformación y proceso de construcción por parte de la misma sociedad?
Algunas conclusiones al respecto serán consideradas en los próximos artículos.