De acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio, en Colombia, no todo intercambio de información entre competidores es ilegal, razón por la cual el análisis de esta conducta deberá realizarse en cada caso en particular con atención de algunos criterios que ha señalado esa Autoridad y que serán explicados más adelante.
La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado que existen, de un lado, intercambios de información que pueden generar efectos procompetitivos en el mercado y del otro, intercambios de información que podrían generar riesgos para la libre competencia.
Por regla general, de acuerdo con lo señalado por la Superintendencia y por la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE) podría considerarse que el intercambio de información entre competidores es procompetitivo cuando, por ejemplo, se presenta dentro de un acuerdo más amplio de cooperación para aumentar la eficiencia de las empresas (joint ventures, acuerdos de cooperación en investigaciones o para desarrollar nuevas tecnologías), incrementa la transparencia del mercado o genera eficiencias en el mismo*.
Por el contrario, de acuerdo con la Superintendencia podría considerarse que los intercambios de información entre competidores son riesgosos para la competencia cuando se utilizan como instrumentos para materializar un acuerdo o una conducta anticompetitiva o cuando por sí mismos son idóneos para generar efectos coordinados ilícitos –esto es, cuando pueden disminuir la incertidumbre de los participantes en el mercado respecto del comportamiento de sus competidores, pueden promover un ambiente propicio para que los competidores alineen su conducta sobre unas determinadas variables de competencia o pueden permitir la alteración artificial de las condiciones del mercado, entre otros eventos-.
Respecto de los intercambios de información entre competidores que son utilizados como soporte de una conducta anticompetitiva o como mecanismos para monitorear el cumplimiento de una práctica restrictiva, la Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado en diversas ocasiones**. En la mayoría de los casos, la conducta analizada y sancionada ha tenido lugar en el marco de entes gremiales cuyas funciones, según la Superintendencia, se han desnaturalizado al punto de convertirse en espacios para compartir información relacionada con precios, cantidades y estrategias de negocio que pueden llevar a acuerdos o entendimientos informales que transgreden las normas de libre competencia económica.
Sobre este punto, la Superintendencia ha sido enfática en indicar que la actividad gremial es totalmente legítima en Colombia y que incluso la misma tiene respaldo constitucional, pero que, como cualquier otra actividad en nuestro país, encuentra su límite en el ordenamiento jurídico, esto es, que esta actividad debe adelantarse con sujeción a las disposiciones legales vigentes, dentro de las que se encuentran las normas sobre protección de la libre competencia económica
Así, cuando una asociación o ente gremial propicia, planea, estructura o ejecuta una conducta anticompetitiva es considerado como responsable por la infracción del régimen de competencia y, en consecuencia, puede ser acreedor de una sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. (Para una mayor comprensión del tema recomiendo revisar la cartilla de la Superintendencia sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales disponible en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/CARTILLA_GREMIOS.pdf)
Ahora, en relación con los intercambios de información que pueden ser considerados por sí mismos como anticompetitivos (ilegales) por ser idóneos para generar efectos coordinados ilícitos, la Superintendencia de Industria y Comercio solo se ha pronunciado en una ocasión***.
En dicha oportunidad, la Autoridad indicó que cuando existe esta conducta, esto es, un intercambio de información entre competidores que por sí mismo pueda considerarse como restrictivo de la competencia, su carácter prohibido debe analizarse desde la prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) dado que este comportamiento no se encuentra dentro de los comportamientos listados en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 como reprochables por el régimen de libre competencia económica.
En el referido caso, también señaló la Superintendencia que para analizar este comportamiento como autónomo debe tenerse en cuenta la naturaleza y característica de la información intercambiada, así como en el contexto dentro del cual se enmarca el intercambio. Para dicho propósito utilizó en su análisis algunos criterios señalados por la doctrina y práctica internacional para establecer el mayor o menor riesgo que representa el intercambio de información que se analiza y, una herramienta didáctica para precisar dicho análisis.
Sobre los criterios a tener en cuenta cuando se analiza un intercambio de información entre competidores, la Superintendencia destacó los siguientes: i) la estructura del mercado (mientras más concentrado sea este más riesgosa es la conducta), ii) características de los productos (el riesgo se incrementa cuando el producto es homogéneo), iii) clase y naturaleza de la información compartida (es más riesgoso para la competencia el intercambio de información sobre precios, estrategias, cantidades, etc.), iv) forma de presentación de la información (si es muy desagregada genera mayores alertas que si es agregada), v) el acceso público o privado a la información, vi) el periodo al que se refiere la información (si se refiere a hechos pasados o a comportamientos futuros), vii) los sujetos con quienes se comparte la información (competidores o mercado en general) y, viii) la evidencia en relación con conductas contrarias del régimen de competencia por parte de quienes comparten la información sensible.
De este modo, la Superintendencia indicó que en estos casos la tarea de las autoridades entonces es valorar los criterios expuestos (y los otros que el caso requiera) para determinar si existe o no un riesgo para la competencia por el intercambio de información, para sobre esa base adoptar una decisión.
Ahora, para precisar el análisis del caso, esa Autoridad citó una herramienta desarrollada por LUIS BERENGUER FUSTER, ex presidente de la entonces Comisión Nacional de la Competencia Española, en la presentación que realizó en el Tercer Congreso internacional de Libre Competencia Económica, denominada “Los intercambios de información entre competidores”****, que tiene la apariencia de un semáforo. La herramienta incluida en el análisis de la Superintendencia es la siguiente:
Como se observa en la imagen, la herramienta incluye en la parte izquierda algunos de los criterios ya expuestos, y al lado de cada uno las características que podrían corresponder con cada criterio. Las características que se encuentran en la fila verde son menos riesgosas o generan menores alertas que aquellas que se encuentran en la fila roja. De este modo, si la información que se comparte con los competidores tiene todas las características que se señalan en la fila roja, es muy posible que la misma pueda generar efectos coordinados ilícitos, por el contrario, si las características de la información pueden ubicarse en la fila verde, podría considerarse que existe menor riesgo de generar una afectación a la competencia con el intercambio en mención.
En conclusión, no todo intercambio de información entre competidores implica la violación del régimen de libre competencia económica y, en consecuencia, su realización no siempre resulta ilegal de cara con el ordenamiento jurídico colombiano, por lo menos, cuando de libre competencia se trata.