La Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Única de Competencia tiene como función velar por la observancia del régimen de protección de la competencia. Para cumplir con dicho propósito, cuenta con facultades constitucionales (art. 15) y legales (num. 62 y 63, art. 1 Decreto 4886 del 2011) que le permiten realizar visitas de inspección, impartir órdenes e instrucciones y, solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, papeles de comercio, documentos (físicos y electrónicos) e información, sin que exista una restricción legal para ello diferente del ejercicio de funciones y de la protección de la reserva cuando a ello haya lugar.
Para que estas funciones puedan ejercerse de manera efectiva, el ordenamiento jurídico –arts. 25 y 26 Ley 1340 de 2009 y num. 4 del art. 1 Decreto 4886 de 2011- ha establecido la posibilidad para la Superintendencia de multar a aquellos administrados, previa solicitud de explicaciones, que i) no acaten en debida forma las solicitudes de información (la entreguen de manera parcial, a destiempo o no la entreguen), ii) no acaten en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por la Autoridad (renuencia a publicar una decisión, entre otras) u, iii) obstruyan las investigaciones (se opongan a la realización de una visita administrativa o dificulten su realización).
Es así como, cuando un administrado se encuentra en alguno de estos supuestos, la Superintendencia puede iniciar un trámite de solicitud de explicaciones (num. 12 del art. 9 Decreto 4886 de 2011) para determinar si en efecto se ha incurrido en alguna de las conductas señaladas y, de encontrar que es así, puede imponer sanciones hasta por un valor de 100.000 SMLMV equivalentes a SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($73.771.700.000) a los agentes de mercado; y hasta de 2.000 SMLMV equivalentes a MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.475.434.000) a las personas naturales.
Es de indicar que el procedimiento de solicitud de explicaciones también se puede adelantar en los casos en que se incumplan los condicionamientos impuestos en razón de la aprobación de una concentración empresarial en esta modalidad o se incumplan las garantías aceptadas para la terminación anticipada de una investigación.
Posición de la Superintendencia respecto del procedimiento por inobservancia de instrucciones
El trámite y el procedimiento adelantado por la Superintendencia por la inobservancia o incumplimiento de instrucciones han variado a lo largo de los años.
Lo cierto es que, al margen de los cambios que se han presentado, para la Superintendencia siempre ha sido claro que i) el procedimiento que se debe adelantar por la inobservancia de instrucciones es distinto de aquel que se surte por la infracción de las normas de competencia y, ii) las sanciones a imponer por la inobservancia de instrucciones o por la obstrucción de la investigación son las mismas previstas para los casos en que se verifique la infracción de alguna norma del régimen de libre competencia, esto por cuanto “el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas”*.
Precisado lo anterior, podrían identificarse (3) momentos respecto de este procedimiento.
i) Primer momento (1998 – 2 de julio de 2012): Aplicación Decreto 2153 de 1992 y Código Contencioso Administrativo –CCA-
El régimen de protección de competencia no establecía un procedimiento especial por la inobservancia de instrucciones, únicamente preveía como funciones de la Superintendencia imponer las sanciones pertinentes “por la inobservancia de las instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia”, sin indicar el procedimiento que debía seguirse para imponer dicha sanción.
Al no haber procedimiento especial, de conformidad con el artículo 54 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia acudía al CCA y aplicaba el procedimiento breve y sumario establecido en los artículos 14,28, 34 y 35 del mismo.
Es de resaltar, que el CCA no estipulaba de manera expresa que el procedimiento por este tipo de conductas debía iniciar con una solicitud de explicaciones. No obstante, la Superintendencia, con el fin de garantizar el derecho de los administrados, daba inicio a este trámite con una solicitud de explicaciones y otorgaba un término razonable** para la presentación de descargos y solicitud de pruebas por parte del requerido.
El referido término razonable en algunos casos era de (1) día, en otros de (3), (5) e incluso, en algunos casos, la respuesta debía darse de forma INMEDIATA.
ii) Segundo momento (luego del 2 de julio de 2012 – 2013): Aplicación Ley 1340 de 2009, Decreto 4886 de 2011 y CPACA
El Decreto 4886 de 2011, estableció en el régimen de competencia un procedimiento especial por la inobservancia o incumplimiento de instrucciones, de modo que el num. 12 del art. 9 de la referida norma estipuló como funciones del Superintendente Delegado de Competencia “Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial”.
Por su parte, los arts. 25 y 26 de la Ley 1340 establecieron las consecuencias derivadas por el incumplimiento de instrucciones como lo son las sanciones que puede imponer la Superintendencia por estas conductas.
No obstante, estas eran las únicas normas relacionadas con este procedimiento por lo que persistieron vacíos en este trámite que debían ser llenados con el CPACA.
Aun remitiéndose al CPACA, la aplicación de este trámite no pareció ser muy clara, pues aspectos como el término para presentar las explicaciones o los relacionados con la práctica de pruebas no parecían ser muy claros ni uniformes.
Es así como, por lo menos hasta el 2013, la Superintendencia establecía un término razonable para que se allegaran las explicaciones solicitadas que en algunos casos era de (5) días, en otros de (8) y en otros hasta de (10) días y, no era muy claro si se debían o no practicar pruebas durante el trámite para verificar la ocurrencia de la conducta.
iii) Tercer momento (2013 – actualidad): Aplicación Ley 1340 de 2009, Decreto 4886 de 2011 y art. 51 del CPACA
Aproximadamente para el 2014, la Superintendencia comenzó a afinar su posición en relación con este trámite. Básicamente los aspectos más relevantes sostenidos por la Autoridad en los últimos años son los siguientes: i) existe un procedimiento especial en el régimen de competencia señalado en el num. 12 del art. 9 del Decreto 4886 de 2011, ii) este procedimiento tiene vacíos que deben ser llenados con las normas que regulan materias similares en el CPACA, iii) el trámite que sirve para nutrir este procedimiento es el señalado en el art. 51 del CPACA que trata de la “renuencia a suministrar información”, por lo que debe entenderse que el término razonable para contestar a la solicitud de explicaciones es de (10) días hábiles, iv) la Superintendencia no está obligada a practicar pruebas no obstante lo hace para garantizar el derecho de defensa cuando así lo requiera la conducta objeto de análisis.
En conclusión, hoy en día, según la Superintendencia, el trámite aplicable a los procedimientos por inobservancia de instrucciones se resume en (3) etapas:
- Traslado para rendir explicaciones (10 días hábiles).
- Recepción de explicaciones y análisis de las mismas.
- Decisión administrativa (sanción o archivo).
Algunas inquietudes persisten pese al desarrollo que se ha realizado del tema. Por ejemplo, ¿qué procedimiento debería aplicarse para el caso en que no se trate de una renuncia a suministrar información que es el caso previsto en el art. 51 del CPACA sino que se trate de un incumplimiento de una orden o instrucción? ¿el término de (10) días hábiles podría aplicarse de manera análoga a casos no similares de los señalados en el art. 51 del CPACA? ¿qué ocurre con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, será que algunos cambios traerá para este tipo de procedimientos? Espero que cuando se presenten estos casos podamos resolver estos interrogantes.
* Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de mayo de 2002. M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
** Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sentencia de 23 de noviembre de 2000. (Olga Lucía Olaya Díaz – expediente No. 99-0799).