El servicio de aseo es considerado como un servicio público esencial (art. 365 CN y art. 4 Ley 142 de 1994) que consiste en la “recolección municipal de residuos, principalmente sólidos” y que incluye actividades complementarias de “transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos”.
De acuerdo con la Constitución Política de Colombia y la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, el servicio de aseo puede prestarse de tres formas:
(i) La regla general es que tanto este servicio como los otros servicios públicos se presten en libre competencia, esto es, que los oferentes, sean públicos o privados, puedan concurrir en el mercado en igualdad de condiciones y puedan disputarse los usuarios en forma simultánea.
(ii) Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de este servicio pueda extenderse a personas de menores ingresos, la ley (art. 40 Ley 1442 de 1994) permite que el mismo se preste a través de la asignación de áreas de servicio exclusivo, las cuales se adjudican por medio de un proceso licitatorio. Esta modalidad, entiende la Superindustria, también materializa la libre competencia, en la medida en que la misma plantea un modelo en el que la competencia se da “por el mercado” y no “en el mercado”.
Por ser una figura de excepción, las áreas de servicio exclusivo están sometidas a reglas precisas que obligatoriamente deben ser observadas so pena de vulnerar derechos como el de libre empresa o de libre competencia. Por ejemplo, para que el servicio sea prestado a través de esta modalidad, la ley señala que el municipio debe obtener autorización o concepto de la Comisión de Regulación respectiva que afirme que se cumplen los requisitos para que se constituyan áreas de servicio exclusivo.
(iii) Este servicio puede prestarse directamente por el municipio (art. 365 CN y art. 6 Ley 142 de 1994) cuando no es posible que el mismo se preste en libre competencia por no existir agentes competidores dispuestos a ofrecer el servicio o, de haberlos, las características técnicas y económicas del servicio así como las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, para lo cual se requiere que existan estudios aprobados por el Superintendente de Servicios Públicos que demuestren que resulta más eficiente y benéfico para el consumidor que el servicio sea prestado directamente por el municipio.
¿Qué ocurrió en Bogotá en los últimos años respecto de la prestación del servicio público de aseo?
En Bogotá, el servicio de aseo fue prestado por la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS desde 1958 hasta 1989, fecha desde la cual se subcontrató con operadores privados para garantizar la prestación del servicio debido al crecimiento poblacional de la ciudad.
En 1993, luego de que la Constitución Política de Colombia estableciera la libre competencia como regla general para la prestación de los servicios públicos, el Alcalde liquidó a la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y contrató el servicio de aseo a través de una concesión.
Así, en 1994, mediante Decreto Distrital No. 782 se creó la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS para planear, coordinar, supervisar y controlar la prestación de este servicio. Luego de esto, declaró urgencia manifiesta con la finalidad de iniciar el proceso de contratación para asegurar la prestación del servicio de aseo en las siete zonas en las que se dividió la ciudad. Como resultado de esto, cuatro empresas, CIUDAD LIMPIA, LIME, ASEO CAPITAL y CORPOASEO TOTAL suscribieron contratos de concesión con el Distrito para prestar este servicio. Estos contratos fueron prorrogados hasta el 2002.
En noviembre de 2002, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA- a través de la Resolución No. 235 del 7 de noviembre, aprobó incorporar seis ASEs en los contratos de concesión que firmaría el Distrito Capital para la prestación del servicio. Así, LIME, ATESA, ASEO CAPITAL y CIUDAD LIMPIA prestaron este servicio hasta el 15 de septiembre de 2011. Fecha a partir de la cual el esquema de aseo en Bogotá debía funcionar en libre competencia.
En 2011, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS –UAESP-, previo concepto favorable de la CRA, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 001 de 2011, para concesionar en la modalidad de áreas de servicio exclusivo la prestación del servicio de aseo en Bogotá. No obstante, esta fue suspendida por la Corte Constitucional (Auto No. 183 de 2011) debido a que, según esta Corporación, esta no cumplía con los requisitos por ella señalados en el 2003, que exigían la implementación de acciones afirmativas en favor de los recicladores en la contratación para la prestación de este servicio.
En consecuencia, la UAESP declaró la urgencia manifiesta y suscribió en septiembre de 2011, contratos de concesión con CIUDAD LIMPIA, LIME, ATESA y ASEO CAPITAL por un término de seis meses para las mismas áreas en las que se venía prestando el servicio. Esto ocurrió nuevamente en 2012, debido a un fallo de la Corte Constitucional, por lo que se volvió a declarar la urgencia manifiesta y a suscribir contratos con estas empresas por otros seis meses.
El 30 de marzo de 2012, la UAESP entregó a la Corte Constitucional y a la Procuraduría General de la Nación, el denominado “Plan de Inclusión Social de la Población Recicladora”, que tanto revuelo causó. Dicho plan proponía básicamente pasar de un esquema de recolección de basura (reciclable y no reciclable) a un esquema de recolección de basura dual, en el que se recogieran en horarios y rutas diferentes los residuos reciclables y los no reciclables. Así, esta propuesta pretendía que, por un lado, se realizara una licitación pública con las empresas privadas para recolectar los residuos no reciclables y del otro, se realizaran procesos de selección propios en los que participaran exclusivamente empresas conformadas por recicladores de oficio. Esto con el fin de cumplir con la orden de la Corte de incluir a los recicladores en el esquema del servicio de aseo y mantener a las empresas privadas en dicho esquema.
Para tal fin, el Distrito además de establecer una forma de remuneración para los recicladores de oficio, les daría uniformes, dotación, elementos de protección personal y vehículos para la prestación del servicio.
El 11 de octubre de 2012, cuando ya iban a finalizar los contratos mencionados, la UAESP suscribió un Convenio Interadministrativo con la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. –EAB- (que iniciaría operaciones en diciembre de ese año) en la que se le otorgaba a esta última la gestión y responsabilidad de la operación en toda la ciudad, sin cláusulas de exclusividad. Luego de varias modificaciones del contrato, se estableció la posibilidad para la UAESP de contratar con agentes diferentes de la EAB para la prestación del servicio, así como se estableció la posibilidad para esta última de subcontratar con empresas de servicios públicos de aseo de reconocida idoneidad. Con fundamento en esta cláusula la EAB subcontrató el 4 de diciembre de 2012 con su filial AGUAS DE BOGOTÁ.
El 10 de diciembre de 2012, el Distrito expidió el Decreto 564, en el que dispuso la adopción de un esquema de prestación del servicio de aseo que sería transitorio. Este Decreto también señaló que para que una empresa pudiera prestar el servicio de aseo en la ciudad debía acreditar los requisitos exigidos por la ley ante la UAESP o la EAB, suscribiendo contrato con cualquiera de las dos. En virtud de esto, la recolección de basuras sólo se podría llevar a cabo por aquellos prestadores del servicio público de aseo que contaran con autorización, contrato o convenio con la UAESP.
El 18 de diciembre de 2012 y los dos días siguientes, se generó un caos en Bogotá dado que la operación de la EAB que supuestamente iniciaba ese día, no pudo realizarse de manera adecuada. El nuevo esquema no pudo abastecer la demanda de desechos de la ciudad, lo que generó atrasos en la recolección de basuras.
Sobre este particular, indicó la UAESP que el caos tuvo lugar debido a la falta de reversión de los vehículos prestadores del servicio de aseo que de acuerdo con los contratos de concesión debían ser devueltos al Distrito el 17 de diciembre de 2012, por parte de CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL, LIME y ATESA. Además, los vehículos alquilados por el Distrito que se utilizarían en este nuevo esquema, no llegaron a Cartagena sino hasta el 20 de diciembre y a Bogotá el 13 de enero de 2013. Hechos todos que influyeron en el caos que se presentó en la ciudad y en la posterior investigación de la Procuraduría al Alcalde.
Finalmente, el 20 de diciembre del 2012, el Distrito volvió a contratar con los operadores que habían prestado el servicio de aseo en la ciudad en años anteriores. Así, la EAB contrató como operador del servicio a AGUAS DE BOGOTÁ (una de sus filiales), y la UAESP suscribió contratos de operación con CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL, LIME y ATESA. Es así como la prestación del servicio se encontraba en cabeza de la EAB y de la UAESP a través de estas empresas.
¿Cuál fue el motivo de la sanción impuesta por la Superindustria a la UAESP, EAB, AGUAS DE BOGOTÁ y al entonces Alcalde GUSTAVO PETRO?
El 21 de abril de 2014, la Superindustria sancionó a la UAESP, EAB, AGUAS DE BOGOTÁ y al entonces Alcalde GUSTAVO PETRO, pues para esa fecha, el régimen que sería transitorio se mantenía. Sobre el particular, la Superindustria indicó que las investigadas violaron el régimen de libre competencia en la medida en que asumieron el control total del servicio de aseo en Bogotá, ya mediante la prestación directa del servicio por parte de empresas del Distrito, o mediante la imposición de requisitos y autorizaciones por parte de este para que otros pudieran ingresar al mercado, con lo que desconocieron los procedimientos y disposiciones legales dispuestos para la prestación de este servicio, cuando el mismo no se realiza bajo un esquema de libre competencia y con lo que se evitó que empresas dispuestas a prestar el servicio no pudieran entrar en ese mercado.
Adicionalmente, la Superindustria consideró que la obstrucción del acceso a este mercado se materializó por parte de la UAESP pues esta impidió que agentes dispuestos a prestar el servicio de aseo en Bogotá tuvieran acceso al relleno sanitario de la ciudad (actividad complementaria e indispensable para la prestación de este servicio) y, por parte de la EAB porque esta impidió que los agentes que pretendían participar en este mercado accedieran a convenios de facturación conjunta, que eran necesarios para prestar el servicio.
La Superindustria también ordenó a la UAESP, a la EAAB y a AGUAS DE BOGOTÁ, adecuar el esquema de recolección de basuras vigente en Bogotá a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, para lo que, en principio, otorgó un plazo de seis (6) meses, que fue prorrogado en varias ocasiones, para que entrara en operación un régimen de libre competencia pura y simple, o un régimen de competencia con áreas de servicio exclusivo, según lo determinara el Distrito Capital, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política y el artículo 40 de la Ley 142 de 1994; régimen que en cualquier caso debía involucrar la participación de la población recicladora en los términos establecidos en la Sentencia T-724 de 2003, Auto 268 de 2010, Auto 183 de 2011 y Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional.
¿En qué estamos hoy respecto del servicio público de aseo en Bogotá?
Luego de la sanción impuesta por la Superindustria, avalada además por la Corte Constitucional, la UAESP adelantó la licitación pública con el nuevo modelo de aseo que operaría en Bogotá. Este nuevo modelo implicaría la concesión, en la modalidad de áreas de servicio exclusivo, del servicio público de aseo en Bogotá respecto de los residuos no aprovechables y otras actividades complementarias del mismo.
La licitación culminó hace pocos días con la adjudicación de las áreas de servicio exclusivo a cinco empresas: PROAMBIENTAL DISTRITO, LIME, CIUDAD LIMPIA, PROMESA SOCIEDAD FUTURA BOGOTÁ LIMPIA y ÁREA LIMPIA, quienes se encargarán de la recolección de residuos no reciclables, barrido de las calles, cortes de césped, entre otras actividades. Respecto de la recolección de residuos no reciclables, según la UAESP este modelo además de garantizar una óptima prestación del servicio, garantizará que el material aprovechable sea recogido por las asociaciones de recicladores y, en consecuencia, se aumenten los niveles de reciclaje de la ciudad.
Es así como, a partir mediados de febrero, comenzará a operar en Bogotá un esquema de recolección de basuras acorde con la Constitución Política de Colombia, el régimen legal de servicios públicos domiciliarios y el régimen de libre competencia económica.
Las dudas que se generan al respecto son ¿qué ocurrirá realmente con los residuos reciclables? ¿será que los ciudadanos de Bogotá si dividirán sus residuos de la manera propuesta (bolsas blancas para los reciclables y negras para los no reciclables)? ¿qué ocurrirá respecto de la formalización de los recicladores? ¿será que su no inclusión en este proceso licitatorio y la ausencia de regulación y de lineamientos claros generará inconvenientes como los que se presentaron en el 2012?
Esto quedará en veremos…