Desde el 15 de enero de 2018, comenzó a regir en Colombia la Ley 1882, por medio de la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia y la ley de infraestructura.
Son varios los cambios importantes realizados por esta Ley sobre los cuales se ha pronunciado Colombia Compra Eficiente –CCE- a través de su director Juan David Duque*, no obstante, aquí me referiré únicamente a una de las modificaciones que está relacionada con el principio de libre competencia económica.
Pues bien, la referida ley estableció en su artículo 4, el cual adiciona un parágrafo al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que el Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones en los procesos de selección e interventoría para las obras públicas y que los mismos deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Disposición que entrará a regir una vez el Gobierno Nacional expida la correspondiente reglamentación, para lo cual tiene un plazo de seis (6) meses, es decir, aproximadamente para junio de este año.
Con esta modificación e implementación de pliegos tipo, se pretende introducir una práctica internacional que facilite la transparencia en la adjudicación de las obras públicas y que disminuya la corrupción en los procesos de contratación estatal.
Ahora bien, los pliegos tipo consisten en documentos estandarizados y especializados que deben ser implementados por las entidades estatales y que, deben adaptarse a las condiciones particulares del proceso de contratación que se adelante. La adopción de estos documentos limita el campo de acción de las autoridades en la medida en que restringe su discrecionalidad para la imposición de requisitos o condiciones con el fin de favorecer a un oferente en particular, en los procesos que adelantan.
Es así como, el Gobierno considera que con la implementación de estos pliegos tipo se evitará que se presenten pliegos “sastre” o pliegos “hechos a la medida” de un oferente en particular, con los que hasta ahora se han designado muchas contrataciones en el país, dejando por fuera a oferentes que pudiendo prestar el servicio, quizá incluso de manera más eficiente, no han podido hacerlo pues los pliegos son hechos a la medida de otro.
Estos pliegos “sastre” o “hechos a la medida” además de ser considerados como herramientas para la corrupción, son considerados como anticompetitivos para la Superindustria**, en la medida en que con ellos es posible direccionar la adjudicación del contrato, para garantizar que el mismo sea entregado a un oferente que bien puede tener relación alguna con el funcionario encargado de la realización del proceso licitatorio o que ofreció incentivos (sobornos o coimas) al funcionario para hacerse al contrato de su interés.
En los casos en que esto se presenta se genera la manipulación del resultado del proceso de selección contractual del Estado, situación que de ninguna manera responde a las fuerzas de libre competencia económica. Dicha manipulación crea distorsiones de la competencia que pueden afectar la concurrencia de oferentes que no solo tienen derecho a participar y a ganar en los procesos de compras públicas sino que además podrían ofrecer ofertas más eficientes y de mayor calidad y además, podría generar que debido a los altos precios que puede fijar el oferente que se sabe ganador, se encarezcan las compras públicas, haciendo que se inviertan más recursos en un contrato que bien podrían destinarse a otros contratos.
En esa medida, la propuesta del Gobierno de elaborar documentos o pliegos tipo para controlar este tipo de situaciones y para con ello favorecer la competencia entre los diferentes oferentes, podría esta ser una herramienta que limite de alguna forma la discrecionalidad de las entidades públicas en la imposición de requisitos y condiciones en los procesos licitatorios que adelanta y que además combata la corrupción desde la perspectiva del funcionario público, con lo que también se promovería la libre competencia económica en los procesos de selección contractual del Estado.
No obstante lo anterior, dicha herramienta no abarca los otros posibles escenarios de corrupción que se presentan en los procesos de selección contractual que siguen desangrando al Estado, como lo son los acuerdos entre los proponentes para defraudar a aquel, que incluso podrían incluir al funcionario público para que no se pronuncie ni haga nada al respecto en caso de detectar tal situación.
Dicho de otro modo, si bien la propuesta de los documentos tipo podría mejorar la transparencia en los procesos licitatorios, visto desde la óptica del funcionario público que adelanta dichos procesos, aún persiste la falta de otro tipo de herramientas y/o mecanismos para las entidades para materializar los principios de libre competencia, selección objetiva e igualdad que rigen la contratación estatal.
Sobre este punto, debe indicarse que la ley ha establecido ciertas herramientas para evitar la corrupción en las licitaciones públicas como: la suspensión de la audiencia de adjudicación (art. 2.2.1.2.1.1.2. del D1082/15), la posibilidad de declarar desierta la licitación (art. 5 L1150/07), la posibilidad de declarar la caducidad de la licitación (num. 5 art. 5 L80/93), denunciar ante la Superindustria las conductas detectadas o de las que se tienen sospecha, solicitar medidas cautelares ante la Superindustria o ante los Jueces de la República, denunciar ante la Fiscalía General de la Nación la conducta para que sea investigada como delito (aun no se ha fallado el primer caso), solicitar al Ministerio Público la suspensión del proceso, entre otras.
Sin embargo, estas herramientas en nuestro país resultan ser precarias e insuficientes para combatir la corrupción, por las demoras que su aplicación conlleva, pero además porque en los pocos casos en los que se han aplicado, termina mal el funcionario de la entidad estatal que las aplica (caso IDU***), lo que deja en una total encrucijada a los funcionarios de las entidades públicas, pues sea cual sea la decisión que tomen (adjudicar el contrato, declararlo desierto o rechazar las propuestas de los proponentes coludidos) corre el riesgo de ser condenado.
Por lo referido, si se establece el pliego tipo, pero no se atacan o hacen otras cosas respecto de los demás problemas de corrupción que se presentan en los procesos de contratación pública, o se establecen mecanismos para aplicar de manera no tan riesgosa para las entidades públicas las herramientas ya establecidas en la ley para combatirla, la corrupción persistirá. Más aún si se tiene en cuenta que quizá existen mayores incentivos para los oferentes de coludir que de competir de forma leal y honesta, pues no existen mecanismos disuasorios lo suficientemente fuertes como para persuadirlos (inhabilidad para contratar, sanciones más altas, etc.)
Los pliegos tipo son tan solo un paso, como también lo es la implementación del SECOP II. No obstante, aún queda mucho camino por andar, y mucho en qué trabajar.
En conclusión, resalto lo valioso de la herramienta propuesta por CCE y aprobada por el Gobierno este año, insistiendo en que deben considerarse mecanismos adicionales para combatir la corrupción en los procesos de selección contractual del Estado, que no necesariamente consistan en generar mayor regulación y que bien podrían incluir, entre otros: i) capacitaciones y entrenamientos de los funcionarios públicos en los el tema de la libre competencia económica, la transparencia y la ética jueguen un papel fundamental (que ya se ha comenzado a trabajar en ello), ii) directivas que indiquen a los funcionarios cómo y cuándo utilizar las herramientas propuestas en la ley, iii) promover más espacios de diálogo con el sector privado y los grupos de interés (eje que viene trabajando la CCE), entre otras.