La mayoría habrá escuchado de la condena impuesta a los hermanos Nule por el denominado “carrusel de la contratación”, por el que se les impuso una pena de 19 años de prisión (actualmente domiciliaria para el caso del hermano mayor), particularmente por el delito de peculado por apropiación (entre otros delitos). No obstante, pese a ser el escándalo más conocido y sonado que involucra a los hermanos Nule, existen otros casos respecto de los cuales se han encontrado irregularidades, por lo menos desde el ámbito administrativo, en el estos han participado.
En efecto, existen dos sanciones del 2013, de la Superindustria en las que se han declarado responsables a los hermanos Nule y a otras personas naturales, por haber desplegado conductas restrictivas de la competencia en procesos de selección contractual celebrados con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-*.
Como he mencionado en anteriores artículos, la colusión en licitaciones públicas, así como las prácticas encaminadas a obtener de forma ilícita los contratos con el Estado, además de ser restrictivas de la competencia se constituyen en actos de corrupción que perjudican al Estado como entidad contratante, a los consumidores, a los competidores y a la economía en general que sufre directamente las consecuencias de las defraudaciones a las instituciones gubernamentales.
LOS NULE Y EL ICBF
En octubre del 2007, el ICBF ordenó la apertura del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 que tenía como objeto, principalmente, la interventoría del contrato de concesión para la operación de las plantas de producción y distribución de bienestarina (complemento nutricional) ubicadas en los municipios de Sabanagrande en el departamento del Atlántico, y Cartago en el departamento de Valle del Cauca**, cuyo presupuesto oficial era de CATORCE MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($14.400.000.000).
Este contrato fue adjudicado al consorcio INTER-ICBF 2007 el 27 de diciembre de 2007, en el que participaba una de las empresas vinculadas con el denominado GRUPO NULE (declarado como grupo empresarial*** por Supersociedades en 2010). Luego de la firma del contrato, el mismo fue adicionado, en dos ocasiones, por un valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($296.885.168) y DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES PESOS ($235.618.823).
Para aproximadamente julio de 2008, el ICBF impuso multas al consorcio ganador por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y solo hasta el 2011 es publicada una noticia en el diario El Tiempo que destacó algunas irregularidades acaecidas en dicho proceso que llevaron al ICBF a denunciar ante la Superindustria los hechos e irregularidades ocurridas en el mismo.
Pues bien, una vez analizado el proceso, la Superindustria adelantó una investigación administrativa en la que encontró que los investigados, dentro de los que se encontraban los hermanos Nule, desplegaron una estrategia para distorsionar el proceso competitivo en el Concurso Público adelantado por el ICBF, de modo que el mismo le fuera adjudicado a una de las empresas pertenecientes a su grupo empresarial, esto es, para que el contrato quedara en “familia”. Dicha estrategia, según la Superindustria, se materializó de la siguiente manera:
i) Los miembros del GRUPO NULE ocultaron la existencia del grupo empresarial a través de la inobservancia de las normas del Código de Comercio que imponen la carga a las personas de inscribir y declarar la existencia de situaciones de grupo empresarial. Situación que, según la Superindustria, era difícil de prever por parte del ICBF, pues de la composición accionaria de las sociedades proponentes no era posible evidenciar vínculo alguno entre dichas empresas y las empresas de los otros proponentes ni sus controlantes, más aún cuando dicho grupo no había sido inscrito formalmente ante la Cámara de Comercio.
Al respecto, es de resaltar que la existencia de este grupo empresarial fue declarada en el 2010 por Supersociedades, quien señaló que las sociedades MNV S.A. y GAS KAPITAL GR S.A. eran controladas de forma directa por MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO y que a través de dichas empresas tenían el control indirecto en las demás sociedades que conformaban el grupo, dentro de las que se encontraban BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. (proponentes en el Concurso Público aquí comentado). Adicionalmente, es de indicar que Supersociedades manifestó que este grupo empresarial existía desde aproximadamente el 2003 y que, además, tenía un objetivo común tendiente a desarrollar obras de infraestructura a nivel nacional, hecho del que dan cuenta los diversos documentos y actas analizadas por dicha Entidad.
ii) De los siete (7) proponentes que se presentaron al proceso, tres (3) estaban conformados con empresas pertenecientes al GRUPO NULE y personas naturales vinculadas con dicho grupo, entre las que se destacan HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA y RINA MENDOZA BELTRÁN (miembros de PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA “INTERVENTORÍAS DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE-ATLÁNTICO S.A.”), PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. (miembro del consorcio INTER-ICBF 2007) y MNV S.A. (miembro del consorcio INTERVENTORÍA industrial 2007).
En ese entendido, el GRUPO NULE presentó tres (3) propuestas supuestamente “independientes” que en realidad obedecían a una sola por provenir de controlantes del grupo, sin que dicha situación pudiese ser advertida por la entidad contratante, con lo que manipularon artificialmente las probabilidades de adjudicación de dicho proceso en favor del grupo empresarial y en detrimento de los otros proponentes y, comportamiento con el que lograron la adjudicación del contrato.
iii) Una vez adjudicado el contrato al consorcio INTER-ICBF 2007, la administración y manejo del mismo era realizada por el GRUPO NULE.
La misma estrategia fue implementada en el Concurso Público ICBF-SN-014-2007, cuyo objeto era contratar el control y la supervisión técnica y administrativa de, entre otros, los programas de alimentación (raciones de emergencia, desayunos infantiles, etc) de los hogares comunitarios, hogares infantiles, centros de emergencia, de intervención de apoyo, entre otros, y, cuyo presupuesto oficial era de CUARENTA MIL QUINIENTOS VEINTIDOS MILLONES NOVESCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($40.522.909.830).
Como en el caso anterior, el GRUPO NULE se presentó con dos propuestas aparentemente “independientes” que supuestamente competían entre sí, cuando en realidad detrás obedecían a un mismo propósito, con lo que, nuevamente, las probabilidades los favorecieron.
Las sanciones impuestas por la Superindustria por la infracción de la competencia y las irregularidades encontradas en los procesos en mención ascendieron en total a TREINTA MIL SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($30.067.447.500)****. Dentro de los sancionados están MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA ($5.228.865.000), MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA ($5.228.865.000) y GUIDO ALBERTO NULE MARINO ($5.228.865.000).
La Fiscalía, por su parte, no pudo manifestarse dado que los acuerdos restrictivos de la competencia para la época de los hechos (2007) no era considerado como un delito, en la medida en que el Código Penal no lo preveía. Su inclusión solo tuvo lugar hasta el 2011, con la expedición de la ley 1474, con la cual a través del artículo 27, se adicionó el artículo 410 de dicho Código.
LOS NULE Y EL CARRUSEL DE LA CONTRATACIÓN
Como se indicó, este caso ya cuenta con una condena penal.
Ahora, desde el ámbito administrativo, el caso del “carrusel de la contratación” apenas se encuentra en investigación formal en la Superindustria. Por el momento, únicamente se cuenta con la expedición de un Informe Motivado por parte del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, quien recomendó la sanción de los investigados por las irregularidades encontradas en el análisis de nueve procesos relacionados con la construcción y las obras de la malla vial de Bogotá D.C.
En este caso, como ocurrió en los casos comentados, al parecer, los hermanos Nule presentaron propuestas “independientes” a través de diversas empresas que en realidad atendían a unos controlantes comunes (GRUPO NULE) y, en consecuencia, correspondían con la propuesta de un solo competidor. Comportamiento con el cual, se reitera, habrían distorsionado la libre competencia en dichos procesos.
COMENTARIOS Y CONCLUSIONES
Al margen de las glosas que puedan tenerse respecto de los procedimientos adelantados por las autoridades, lo cierto es que estos hermanos han defraudado al Estado por lo menos en tres ocasiones y pese a ello, se siguen presentando en los procesos adelantados por el Estado, a través de empresas fantasmas o empresas de papel, o a través de las diversas empresas pertenecientes a su grupo empresarial.
Las sanciones que ocurren de manera posterior de la adjudicación del contrato (luego de la comisión de la conducta) no son suficientes, no solo porque llegan luego de que el Estado ha sido desangrado, sino que resultan irrisorias frente a la cantidad de dinero del que se apropian quienes despliegan este tipo de comportamientos. Además, que para el caso de la Superindustria, la ley no prevé la posibilidad de inhabilitar a los investigados para seguir contratando con el Estado.
Adicionalmente, como lo mencioné en un artículo anterior, las herramientas con que cuentan los funcionarios antes y durante el trámite del proceso resultan precarias e incluso de difícil aplicación (casi que están en desuso). Lo mismo ocurre respecto de los competidores leales y honestos que cansados de denunciar y echar mano de las herramientas que les brinda la ley, han optado por dejar de presentarse en algunos procesos o resignarse a esperar que por lo menos los subcontraten.
Pero además, como si eso no fuera suficiente, contra todo pronóstico, hoy es el Estado quien es demandado por uno de los hermanos Nule por los manejos que “supuestamente” la Fiscalía le dio a su investigación y por la “persecución mediática y legal” que vivió él y sus hermanos. En otras palabras, hoy el Estado está siendo demandado por “persecución” en un caso de “corrupción”.
Considero entonces que es necesario, luego de todos los escándalos de corrupción que ha sufrido nuestro país, establecer mecanismos y/o herramientas de supervisión y revisión efectivas en los procesos de selección contractual que adelanta el Estado; buscar mecanismos, de manera conjunta entre las autoridades correspondientes, para disminuir la presencia de estos comportamientos; generar mayores acercamientos entre la Superindustria y otras autoridades (ya existe un Convenio para esto con la Fiscalía) para que puedan materializarse los principios que deben regir la contratación estatal y para que pueda presentarse un mayor número de sanciones penales por acuerdos restrictivos de la competencia y; propender por la capacitación de los funcionarios y oferentes, entre otras, pues de lo contrario seguiremos sumidos en varios “carruseles de la contratación”.