La promoción de la competencia no podría estar encaminada únicamente a crear cultura respecto de este derecho en el consumidor, sino que también es necesario promover su conocimiento en todos los sectores y respecto de todos los agentes tanto participantes del mercado como aquellos que pueden influir o afectar con su comportamiento el mismo.
Así, la política de competencia del país ha pretendido promover que las empresas, asociaciones, entes gremiales, entre otros, conviertan el Derecho de Libre Competencia Económica en parte de su ADN. Que este se convierta en principio fundamental de la política de responsabilidad social de la empresa e incluso, siendo un poco utópicos, en orgullo para los empleados y miembros de la compañía. Todo esto a través de la promoción de la implementación de programas de compliance.
¿Qué son los programas de compliance?
Son manuales, guías, códigos de conducta, políticas de la empresa para lograr el cumplimiento de la ley. En Colombia estos programas son más comunes en otras áreas del derecho como el área penal o comercial, mientras que en otros países además de ser implementados en estas áreas, también se han implementado, aunque en menor medida, en relación con las normas de competencia.
Según la Red Internacional de Competencia (International Competition Network) –anti-cartel enforcement manual, 2012- compliance se refiere a los esfuerzos que deben hacer las empresas para prevenir las infracciones del régimen de libre competencia económica. Un programa de compliance es la herramienta para lograr ese cumplimiento de la ley.
Compliance es una cultura no solo una política
Una cultura de compliance es la actitud general de la empresa frente al cumplimiento del régimen de libre competencia económica.
Para que un programa de compliance sea efectivo, y para que no se quede únicamente en el papel, es necesario que en la empresa se apoye y se cultive una cultura de compliance pero también una cultura de competencia, lo que en todo caso debe iniciar desde los ejecutivos con mayor rango en la compañía, ya que si los jefes se toman en serio esto, también lo harán los empleados.
Una compañía con una cultura de compliance efectiva, además de poder prevenir las consecuencias que se derivan de la infracción de las normas de libre competencia económica, también podrá, en caso de no prevenirlas, detectarlas a tiempo, lo que permitirá que por ejemplo, puedan acceder al Programa de Beneficios por Colaboración de la Autoridad de la Competencia y obtener así la reducción o exoneración de la multa, en caso de que esta proceda.
Importancia de un programa de compliance
Los programas de compliance son una parte importante en el esfuerzo para prevenir o detener las infracciones del régimen de competencia. Hoy en día han cobrado aún más importancia por cuanto el riesgo de detección y sanción de los carteles y de las conductas anticompetitivas, por lo menos en Colombia, se ha incrementado.
Su importancia es tal que por ejemplo, en Estados Unidos, se han presentado casos en los que el Departamento de Justicia ha ordenado, además de la imposición de sanciones y penas correspondientes, el nombramiento de un supervisor independiente para vigilar la implementación de un programa de compliance.
Tal fue el caso de United States v. AU Optronics Corporation (AUO), en el que después de ocho semanas de juicio y luego de ser declarada responsable, la AUO además de insistir en que su conducta de fijar precios no debía considerarse ilegal, indicó que los programas de compliance nunca serían efectivos, por lo que adoptó medidas totalmente inadecuadas para implementar un programa de compliance. Por lo anterior, el Departamento de Justicia apoyado por la Corte de Distrito a cargo del caso, ordenó a esta compañía contratar, por su cuenta y riesgo, un supervisor independiente para vigilar la implementación de un programa de compliance en la compañía.
Por su parte, en Colombia se ha establecido como condicionamiento para el perfeccionamiento de algunas integraciones empresariales, el establecer e implementar un programa de cumplimiento de las normas de competencia, para promover la reducción del riesgo de posibles infracciones de la ley. Ejemplo de esto se presentó en la integración empresarial, aprobada con condicionamientos por la Superintendencia, entre el Grupo Argos S.A. y la Organización de Ingeniería Internacional S.A. – Grupo Odinsa S.A.-.
Es preciso indicar en este punto que, según la Superintendencia de Industria y Comercio, no se trata únicamente de implementar un programa de compliance sino de cumplirlo, pues de nada vale incluir dentro de las políticas de la compañía el Derecho de la Libre Competencia Económica como fundamento primordial de sus actuaciones si en la realidad sus funcionarios despliegan comportamientos que resultan contrarios de este derecho, pues entonces dicho programa no funciona o la compañía no lo está implementando de la manera adecuada.
Elementos principales de un programa de compliance y destinatarios
No existe una fórmula única o un programa que encaje perfectamente para todas las compañías. Los programas de compliance deben ser diseñados de acuerdo con la naturaleza del negocio de la compañía y las características del mercado en el que la misma opera. No obstante, en las diferentes jurisdicciones del mundo se han establecido algunos puntos generales para tener en cuenta en la creación e implementación de estos programas.
Dentro de ellos, me gustaría resaltar en este artículo, las provisiones generales señaladas en el Código de Conducta del Cumplimiento del Régimen de Competencia de las Empresas, diseñado como guía para las compañías por la Federal Trade Comission, en el que se indica que cada empresa: (i) debe establecer un programa de cumplimiento de acuerdo con su operación y cultura corporativa; (ii) está obligada a educar a sus empleados con capacitaciones del Derecho de la Libre Competencia Económica y que, adicionalmente los altos ejecutivos deben participar y apoyar el programa; (iii) debe ser consciente de la legislación de competencia aplicable en el país en el que desea hacer negocios y ajustar su programa de conformidad; (iv) debe entender que las medidas empresariales que se practican habitualmente en un país, puede que no sean legales en otro y; (v) si una empresa encuentra que su conducta comercial infringe el régimen de libre competencia económica debe notificar inmediatamente a la Autoridad de Competencia, buscar asesoría legal y evaluar la posibilidad de acudir al Programa de Delación del país en el que desarrolla la conducta.
Retos de la implementación de un programa de compliance
El reto sobre este particular recae tanto en la Autoridad de Competencia, quien debe, en uso de sus funciones de promoción de la competencia, transmitir el conocimiento suficiente y necesario a las empresas y agentes del mercado respecto del respeto del régimen de libre competencia económica, pero también recae sobre los agentes de mercado quienes responsablemente deben cumplir y observar la normatividad de competencia y velar porque sus empleados también conozcan y acaten este principio como parte de su cultura empresarial.
Por su parte, la doctrina y la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico han señalado como retos en la implementación de estos programas los siguientes (i) el compromiso de la empresa; (ii) la creación de una cultura de competencia, (iii) conocimiento y organización del programa; (iv) los controles y; (v) el seguimiento y monitoreo constante y la mejora del programa.
Como se observa, la implementación de un programa de compliance resulta de la mayor relevancia ya sea para compañías grandes, medianas o pequeñas. Si eres empresario te pregunto ¿ya diseñaste un programa de compliance para tu compañía?, y si trabajas en el sector privado, la pregunta sería ¿conoces el programa de compliance de tu empresa?
Links recomendados:
http://www.ftc.gov.tw/internet/english/doc/docDetail.aspx?uid=1184&docid=12669,
http://internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc835.pdf