De acuerdo con el régimen legal de competencia en Colombia, se considera contrario de la libre competencia: “1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor”.
Sea lo primero indicar, que las normas de publicidad a las que se refiere este artículo no se limitan exclusivamente a aquellas relacionadas con la publicidad engañosa, sino que incluye todas aquellas contenidas en el estatuto del consumidor –Ley 1480 de 2011- y todas aquellas normas sobre publicidad que se encuentren en regímenes especiales –entiéndase turismo, vivienda, entre otras-. Es así como, por ejemplo, si se emite una pieza publicitaria que contenga un mensaje que no corresponde con la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión al consumidor (publicidad engañosa) o que no señale que se trata de un producto nocivo –de tener la obligación de manifestarlo– (publicidad de productos nocivos), dicho comportamiento podría encuadrarse en este tipo de conductas prohibidas por el régimen de competencia.
Precisado lo anterior, es de indicar que la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio ha variado sustancialmente en relación con este tipo de acto anticompetitivo.
Así, inicialmente, por la manera como está escrita la norma, la Superintendencia consideraba que cualquier violación de las normas de publicidad constituía una infracción del régimen de libre competencia en Colombia. Esta posición fue sentada por dicha Autoridad en casos como el adelantado en el 2002, contra la Corporación Registro Nacional de Avaluadores Profesionales, en el que indicó: “Así pues y a efectos de determinar si en el presente caso tienen lugar los supuestos configurativos de la norma que se analiza, es menester indispensable establecer, previamente, si la disposición referente a publicidad contenida en el estatuto de protección al consumidor, esto es, el artículo 14, fue vulnerada con el aviso publicado en el diario La República por parte del ente investigado.
Siendo así, conviene dejar claro que, la inducción a error a que hace alusión el citado artículo 14, se encuentra plenamente ligada con el producto que se ofrece, ya sea un bien o servicio. Por ello, es necesario determinar la capacidad de la información publicitaria para inducir en error al consumidor en cuanto al servicio que se está ofreciendo” (Destacado fuera de texto) Resolución No. 260 de 16 de enero de 2002 – Superintendencia de Industria y Comercio.
Ahora, para el 2013, la Superintendencia cambió su posición en la investigación adelantada en contra de la Fábrica de Licores de Antioquia. La referida investigación inició como consecuencia de una denuncia interpuesta por Bavaria S.A. según la cual, la Fábrica de Licores de Antioquia había emitido una publicidad en las revistas SOHO y ALÓ –la imagen aquí incluida- que mostraba una botella de aguardiente antioqueño con una tabla que contenía las kilocalorías aportadas por diferentes bebidas alcohólicas, entre ellas las de la cerveza y el aguardiente, que no correspondía con la información del registro sanitario del aguardiente. Además, según el denunciante, la información incluida en la pieza publicitaria indicativa de que el aguardiente no era el trago que más sube de peso, no tenía fundamento o soporte alguno y, en consecuencia, no era veraz.
Analizado el caso, la Superintendencia encontró que, en efecto, la información del registro sanitario del aguardiente no correspondía con la información incluida en la pieza publicitaria y que, además, no existía estudio alguno para soportar las afirmaciones hechas en la misma. Dicho de otro modo, la Superintendencia estableció que sí hubo una infracción de las normas de publicidad y, adicionalmente, señaló que la pieza publicitaria en mención tenía la capacidad de inducir a error al consumidor.
No obstante lo anterior, esta Autoridad archivó la investigación por encontrar que la publicidad emitida por la Fábrica de Licores de Antioquia no afectó la compra de bebidas alcohólicas diferentes del aguardiente así como tampoco generó un incremento del consumo del mismo.
La decisión de la Superintendencia se fundamentó en que no era suficiente comprobar una infracción de las normas de publicidad, sino que además debía demostrarse que se generó un efecto nocivo para el mercado, debía evidenciarse que la afectación no era únicamente del consumidor sino del mercado en general. En otras palabras, la Superintendencia estableció que para que puedan darse los supuestos de la norma, debe comprobarse que el comportamiento desplegado sea idóneo para restringir la libre competencia económica, esto es, agregó un elemento adicional a la conducta que no es incluido por la norma. Sobre el particular, señaló:
“Por esta razón, para configurar la violación de lo establecido en el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, no bastará con verificar la violación de una norma del estatuto de protección al consumidor por parte de algún agente en el mercado, sino que requerirá que dicho agente tenga el poder de mercado suficiente para que su conducta efectivamente influya en el libre juego de la oferta y la demanda. En otras palabras, se deberá verificar un efecto, en el mercado y la competencia, como consecuencia de la violación a una norma del estatuto citado, y no simplemente una violación al estatuto”. (Destacado fuera de texto) Resolución No. 4839 de 2013 – Superintendencia de Industria y Comercio.
Según la Superintendencia, lo afirmado encuentra sentido toda vez que debe existir alguna diferencia entre la protección que pretende el régimen de consumidor de aquella por la que propende el régimen de libre competencia económica.
En conclusión, las infracciones sobre normas de publicidad no se consideran como actos contrarios de la libre competencia, a menos que se demuestre que la pieza publicitaria que viola las normas del estatuto de protección del consumidor o, cualquier otra norma relacionada con las exigencias con que deben cumplir las piezas publicitarias, afectó o, por lo menos, tenía la potencialidad de afectar al mercado en general.