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CÁRCEL E INHABILIDAD PARA QUIENES SE COLUDAN EN PROCESOS DE SELECCIÓN PÚBLICA

Carolina Polanco García noviembre 30, 2019

Primeras sanciones en Colombia por el delito de acuerdos restrictivos de la competencia

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha estimado que la contratación pública en Colombia representa más del 15% del Producto Interno Bruto (PIB)1. Por su parte, según un estudio publicado en el 2016 por Fedesarrollo, esta cifra se ubicó en un 12.5% y en el 35.7% del gasto del gobierno2. Cifras que muestran la relevancia de la contratación pública para nuestro país.

Ahora bien, en muchos de estos procesos de contratación pública en Colombia, se presentan comportamientos que pueden ser considerados como actos de corrupción. En este artículo me enfocaré en aquellos actos de corrupción que se constituyen en conductas contrarias del régimen de libre competencia económica, como lo son los acuerdos anticompetitivos (o colusiones en licitaciones públicas) y otras conductas tales como los sobornos y los direccionamientos de los procesos (los conocidos pliegos sastre).

Sobre este punto, es importante aclarar que en los procesos de contratación pública puede presentarse corrupción tanto por parte de los privados que concurren en el proceso para ofrecer sus productos o servicios -cuando realizan acuerdos entre ellos bien de precios, para repartirse el mercado o para hacerse al contrato de forma ilegal, esto es, cuando realizan acuerdos para determinar quién deberá ganarse el contrato y a partir de ello “acomodan” sus ofertas para asegurar el resultado- como por parte del estado cuando los funcionarios públicos encargados de adelantar el proceso de contratación pública direccionan el mismo o asignan a dedo el contrato a cambio de alguna prestación económica -por ejemplo, cuando aceptan coimas o sobornos-.

Solo para mencionar algunas cifras respecto de la corrupción que tiene lugar en los procesos de contratación pública, se tiene que el Fiscal General de la Nación en abril de 2017, señaló que se estaban adelantando para ese momento aproximadamente cien mil ochocientos cuarenta y ocho (100.848) investigaciones por corrupción en procesos de contratación pública que involucraban más de 250 funcionarios de altos niveles que, al parecer, adjudicaron algunos contratos a cambio de dinero3.

En la misma línea, de acuerdo con la Encuesta “Global Fraud Survey 2016” de Ernst & Young, se encontró que el 30% de los empresarios consultados en Colombia indicaron que estaban dispuestos a cometer actos no éticos como realizar pagos para obtener contratos o negocios en el país4. De igual modo, en la misma encuesta esta vez del 2018, el 34% de los encuestados aseguraron que en Colombia utilizar el soborno para obtener contratos es una práctica común5.

Por su parte, en el 2017 la Procuraduría General de la Nación señaló que la corrupción le cuesta al país aproximadamente el 4% del PIB, que para ese momento equivalía a $32 billones de pesos6, más o menos la cuarta parte de la inversión para el posconflicto que el gobierno colombiano tiene que hacer durante los próximos diez años7.

Finalmente, se destaca que, en un estudio reciente realizado por un equipo investigador de la Universidad de Chile, con participación del catedrático Eduardo Engel, en el que se analizó una muestra de noventa (90) contratos adjudicados a Odebrecht en ocho (8) países de Latinoamérica, se encontró que la corrupción le sale muy costosa a las sociedades, pues estas terminan pagando mucho más por las obras adjudicadas. Así pues, los datos arrojados por este estudio mostraron que por lo menos el 50% de los contratos analizados había sido adjudicado con el pago de sobornos, mientras que la otra mitad no, así mismo, los datos mostraron que mientras en los contratos sin sobornos el valor final de las obras apenas creció un 6%, en la otra mitad de los contratos adjudicados en razón del pago de un soborno, los costos aumentaron hasta un 71%8.

Estas cifras son realmente alarmantes y además confirman la urgencia de seguir implementando e incrementando medidas para continuar luchando en contra de la corrupción que se presenta en los procesos de contratación pública en nuestro país.

Pues bien, dicho lo anterior, como señalé al inicio de este artículo, algunos de los actos de corrupción que tienen lugar en los procesos de contratación pública son considerados como comportamientos contrarios del régimen de libre competencia, razón por la cual la posibilidad de castigar estas conductas por parte de la Autoridad Competencia, quien es la Superindustria, se encuentra estipulada en el régimen de libre competencia en el art. 1 de la Ley 155 de 1959 y en el núm. 9 del art. 47 del Decreto 2153 de 1992.

Es de mencionar en este punto, que estas conductas de colusión fueron incluidas como delitos en el Código Penal Colombiano en el 2011 – art. 27 de la Ley 1474, que adicionó el art. 410ª de la Ley 599 de 2000-, en el que se estableció que quien se concerte -quien acuerde- con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual en una licitación pública, subasta pública, concurso o en un proceso de selección abreviada, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, en multa de doscientos (200) a mil (1.000) S.M.L.M.V. e inhabilidad para contratar con entidades estatales hasta por ocho (8) años.

Del lado de la Superindustria, esta conducta ha sido sancionada como una infracción administrativa desde por lo menos el año 20049. Esta entidad ha considerado de tal relevancia la persecución de estos acuerdos, precisamente por la afectación e impacto que tienen como se observa en las cifras señaladas que, en el 2012, decidió crear un grupo especializado para perseguir este tipo de conductas, grupo que luego fue fortalecido en el año 2017 por parte del gobierno y que hoy se constituye como el Grupo Élite de Colusiones.

Es así como, por ejemplo, en este último año -oct 2018/nov 2019, la Superindustria ha sancionado aproximadamente nueve (9) casos relacionados con la manipulación de procesos de selección contractual, en diversos sectores como de infraestructura, suministros para el estado, entre otros, en los que impuso multas a cuarenta y tres (43) agentes de mercado y a treinta y seis (36) personas naturales, por un total de aproximadamente diez mil novecientos millones de pesos corrientes ($10.938.000.000).

No obstante lo anterior, no ha ocurrido lo mismo desde el ámbito penal, pues pese a que la Superindustria ha sido activa en la persecución de las colusiones en licitaciones públicas, estas conductas no han sido investigadas y mucho menos sancionadas si quiera en una proporción similar como delitos en nuestro país. De hecho, el primer caso en el que la Fiscalía formuló imputación de cargos por este delito, particularmente por el art. 410ª de la Ley 599 de 2000 ocurrió por primera vez en el denominado “cartel de la vigilancia” en el año 2016, cinco años después de ser incluido como delito en nuestro ordenamiento jurídico.

Pese a ello, la gran noticia es que recientemente, específicamente el 19 de septiembre, fue expedida la primera sentencia condenatoria por el delito de acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de selección contractual. En esta sentencia, proferida por el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Cmto de Bogotá, se condenó a una persona natural a treinta y seis (36) meses de prisión, a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y a la inhabilitación para contratar con el estado por cuatro (4) años, por encontrar que esta persona había acordado entregar una suma de dinero a los demás proponentes con el fin de lograr la adjudicación de un contrato en un proceso de selección adelantado por la Secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia10.

Lo cierto es que la motivación de la Sentencia no es tan rigurosa ni tan técnica como se esperaría y, en lo personal, considero que se queda corta, más aún cuando se trata de la primera condena en Colombia por este delito, no obstante, lo importante y que en este caso resalto es que este se constituye en un primer paso para luchar contra la corrupción que tanto afecta a nuestra sociedad, desde un ámbito diferente como lo es la libre competencia económica.

Ahora bien, ya para finalizar, es de resaltar que, al parecer, también contamos ya con un segundo caso de este estilo, pues en noviembre 19 de este año fue anunciado que el Juez 56 de conocimiento de Bogotá encontró culpable al “zar de la vigilancia” de dos delitos, dentro de los que se encuentra el de acuerdos restrictivos de la competencia11. En este caso, en el que aun no conocemos la sentencia formalmente, se encontró que el “zar de la vigilancia” determinó a representantes legales de varias empresas de vigilancia y seguridad privada para que presentaran sus propuestas pretendiendo ser competidores en el proceso de contratación investigado, cuando en realidad las empresas eran controladas por él, conducta que es reprochada desde el régimen de libre competencia pues con la misma se puede manipular el proceso e incrementar las probabilidades de adjudicación del contrato en perjuicio de los demás oferentes que sí pudieron participar del proceso en forma leal y transparente. Tendremos que esperar la decisión formal para realizar el análisis respectivo.

En conclusión, estas decisiones marcan una pauta importante para el derecho de la competencia en Colombia, pero también para la lucha contra la corrupción. Ahora solo queda esperar que la Superindustria siga trabajando de la mano con la Fiscalía General de la Nación para que se incremente el número de investigaciones por este delito y para que las mismas sean más técnicas y rigurosas con el input de la Autoridad especializada sobre el tema y, que los colombianos tomemos mayor consciencia sobre el daño que estos comportamientos hacen al mercado y, de contera, a todos los ciudadanos.

  1. Superintendencia de Industria y Comercio (Competition Authority in Colombia). Guía Práctica para Combatir la Colusión en Licitaciones. 2011. http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/articulos/2010/Guia_Contratacion.pdf; http://www.occp.co/que-es-el-occp
  2. https://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/3171/TE_No_166_2016.pdf?sequence=2&isAllowed=yhttps://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/3171/TE_No_166_2016.pdf?sequence=2&isAllowed=yhttps://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/3171/TE_No_166_2016.pdf?sequence=2&isAllowed=yhttps://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/3171/TE_No_166_2016.pdf?sequence=2&isAllowed=yhttps://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/3171/TE_No_166_2016.pdf?sequence=2&isAllowed=y
  3. El Tiempo. Fiscal General dice que corrupción se combate con sanciones radicales. http://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/fiscal-nestor-humberto-martinez-habla-sobre-la-corrupcion-en-colombia-75410
  4. https://www.ey.com/co/es/services/assurance/fraud-investigation—dispute-services/ey-global-fraud-survey-2016
  5. https://www.rcnradio.com/economia/fraude-y-corrupcion-el-mayor-riesgo-para-los-negocios-en-colombia
  6. El Tiempo. Saqueo de la corrupción equivale a casi un billón de pesos por semana. http://www.eltiempo.com/justicia/delitos/precio-de-la-corrupcion-en-colombia-61749
  7. “El cartel de la hemofilia tiene mucho que ver con el cartel de la toga”: Contralor. 2017. https://www.semana.com/nacion/articulo/contralor-edgardo-maya-habla-sobre-corrupcion-pae-reficar-cartel-de-la-toga/548658
  8. https://www.dinero.com/economia/articulo/estudio-revela-que-los-contratos-adjudicados-con-soborno-aumentan-su-costo-final-71/278808
  9. Resolución SIC No. 21822 de 2004.
  10. CUI:11001-60990-87-2018-00028. Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Cmto de Bogotá de 19 de septiembre de 2019.
  11. https://www.eltiempo.com/justicia/delitos/ordenan-captura-del-zar-de-la-seguridad-jorge-moreno-ojeda-despues-de-su-condena-435024