Los PBC, también conocidos como Programas de Delación o Clemencia, son mecanismos mediante los cuales las Autoridades de Competencia otorgan una reducción total o parcial de la multa aplicable a las empresas infractoras que confiesan ante ellas, que fueron parte de una práctica anticompetitiva -especialmente de carteles empresariales – y, como su nombre lo dice, colaboran para el desmantelamiento de la conducta y para la sanción de sus coparticipes. Las empresas que deciden acogerse a estos Programas se conocen como delatoras.
La importancia de la implementación de estos Programas a nivel mundial radica en el hecho de que, a partir de los mismos, las Autoridades de Competencia han podido incrementar sus índices de detección y desmantelamiento de grandes e importantes carteles empresariales.
Así, por ejemplo, según Beau W Buffier (2014) en Estados Unidos más del 90% de las investigaciones por carteles empresariales desde 1999 ha estado asistida por un solicitante de Clemencia y, de acuerdo con Ordóñez -de- Haro, Borrell y Jiménez (2018) en la Unión Europea el Programa se habría aplicado en el 94% de los casos desde 1998, consiguiendo aumentar sustancialmente el número y la cuantía de las sanciones impuestas a los carteles empresariales.
En el caso colombiano, esta figura fue incluida apenas hasta el 2009, con la expedición de la Ley 1340, por medio de la cual se actualizaron las normas sobre libre competencia en el país. No obstante, su aplicación en un caso en concreto solo tuvo lugar hasta el 2013 en el conocido caso del cartel de los pañales, sancionado en el 2016.
Esta figura, pese a ser nueva en Colombia le ha permitido a la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) desmantelar y sancionar, por lo menos, 5 carteles empresariales -el de los pañales, papel higiénico, cuadernos, el del mercado de tubería y el de los mercados de cloro y sus derivados y de soda cáustica- y, adelantar por lo menos otras 3 investigaciones -en el mercado de materiales pétreos, en el de boletería de futbol y el de Ruta del Sol- (esto sin contar las posibles delaciones que puedan estar en trámite actualmente y de las que aún no tenemos conocimiento).
Pues bien, lo cierto es que aunque esta figura es relativamente nueva en el país, con la misma se ha logrado incrementar el monto de las sanciones impuestas por carteles empresariales. Solo a modo de ejemplo, según cifras de la SIC, entre el 2009 y el 2016, se impusieron multas que ascienden a aproximadamente COP $1.05 billones de pesos, de los cuales COP $453.5 mil millones corresponden con las sanciones impuestas en los primeros 3 casos de delación, fallados en 2016[1]. Esto es, de acuerdo con estas cifras, el 50% de las multas impuestas por la Superintendencia entre 2009 y 2016, aproximadamente, corresponden con sanciones en casos de delación.
Por supuesto habría mucho por hacer aún para profundizar la utilidad del programa, pero, a juzgar por los resultados, no podría discutirse su utilidad en Colombia y a nivel mundial.
En Colombia, desde que inició la implementación del Programa, se han presentado 31 solicitudes de acceso al Programa, se han firmado 18 Convenios con diferentes agentes de mercado, se han sancionado 6 casos y se encuentran otros 3 en curso con Pliego de Cargos, se han rechazado 2 solicitudes y, se han excluido de beneficios a 3 compañías en los 6 casos fallados [2]:
A continuación, se muestra de forma más detallada, las experiencias del Programa en Colombia, con el estado actual del caso y la información relevante en cada uno de ellos:
Ahora bien, en el caso Colombiano el Programa no ha estado exento de circunstancias que podrían desincentivar a las empresas que pudieran estar evaluando la posibilidad de acogerse en el futuro a sus beneficios.
Lo anterior, como quiera que i) existe la posibilidad de resultar excluidos del programa y de la exoneración o reducción de las multas, tal como le ocurrió a FAMILIA en el caso de papeles suaves fallado por la anterior administración [3] y como recientemente le ocurrió a BRINSA; ii) porque la delación ante la autoridad de competencia colombiana, no asegura la contingencia -no menor- de que una decisión de un órgano supranacional imponga una multa por los mismos hechos si la conducta trasciende a un mercado regional, tal como ocurrió con la muy controvertida decisión de la CAN por medio de la cual se sancionó el cartel de papeles suaves a nivel regional, con base en la investigación y las pruebas allegadas en ese momento por KIMBERLY CLARK en el marco de un PBC en Colombia y; iii) porque la delación no evita que se generen para los delatores consecuencias reputacionales, civiles e, incluso, en algunos casos, penales.
En esta oportunidad, me quiero referir particularmente y, de forma muy sucinta, a la última decisión tomada en esta materia por parte de la SIC. Esto con el fin de plantear algunas inquietudes sobre el Programa y para poner sobre la mesa la reflexión alrededor de si con esta última decisión se ha dado o no un duro golpe al Programa de Beneficios por Colaboración o, lo que ello podría significar, partiendo de los demás factores que en la actualidad rodean el Programa y hacen parte de esa caja de incentivos o desincentivos para los delatores para acceder al mismo.
Pues bien, recientemente, fue expedida la decisión final en el caso del cartel del cloro y soda, en la cual, el Superintendente de Industria y Comercio se abstuvo de exonerar de la sanción a una compañía delatora, cuya colaboración con pruebas fue fundamental y sirvió como pilar para adelantar una investigación y desmantelar el cartel y práctica anticompetitiva desarrollada en los mercados de cloro y de soda cáustica por lo menos durante 12 años. (https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Proteccion_Competencia/Ordenes_de_Publicaciones/Resoluciones_Sancion/PU-57600-2019.pdf)
La mencionada decisión fue adoptada por medio de la Resolución No. 57600 del 2019, mediante la cual se declaró responsables administrativamente y se sancionó a BRINSA S.A. y a QUIMPAC DE COLOMBIA S.A. por haber realizado un acuerdo para repartirse los clientes que atendían directamente en el mercado de cloro y sus derivados -numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992- y, a través de la cual se sancionó también a estas dos compañías y a TRICHEM DE COLOMBIA S.A.S. y MEXICHEM DERIVADOS DE COLOMBIA S.A. por haber implementado un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica en Colombia -artículo 1 de la ley 155 de 1959-.
En este caso, en palabras de la misma SIC, cuyo inicio y desarrollo fue posible gracias a la colaboración de BRINSA quien se acogió al Programa de Beneficios por Colaboración y quien además aportó las pruebas, tanto documentales como testimoniales- sin las cuales no habría sido siquiera posible la investigación, el Superintendente decidió abstenerse de otorgarle la exoneración o reducción aunque sea parcial de la multa a imponer a BRINSA, pues consideró que esta compañía incumplió con sus obligaciones de colaboración, particularmente, porque, según la SIC, esta compañía controvirtió en el curso de la investigación los hechos reconocidos al inicio del trámite de solicitud de los beneficios.
Lo anterior, basada en que dos (2) funcionarios de BRINSA, según la SIC, de gran importancia en la compañía, realizaron manifestaciones contradictorias en sus declaraciones respecto de la duración del cartel empresarial.
Con esta última decisión, tenemos en total en Colombia 6 casos fallados, de los cuales, en 3, se han excluido de beneficios a los delatores y aún así, se han utilizado las pruebas por ellos allegadas en el proceso para llegar, de forma determinante, a una conclusión final sobre las conductas delatadas.
Así, teniendo en cuenta que la implementación de este Programa en Colombia no está aún consolidada y que es una herramienta prometedora en la aplicación de la política pública de libre competencia económica, pareciera que en la actualidad no están muy claros los incentivos para los delatores para acudir al Programa y más bien parece que, por lo menos en este momento, el Programa tiene más desincentivos.
Sin ánimo de analizar en el presente artículo los detalles particulares que llevaron al Superintendente a excluir en este último caso a BRINSA de los beneficios -pues es cierto que muchas veces en los actos administrativos no podemos observar de forma fehaciente todas las circunstancias que rodean un caso en particular-, lo cierto es que dicha decisión o bien podría entenderse como la materialización de la rigurosidad de la SIC en cuanto a las obligaciones que el Programa acarrea, de forma que los investigados en el futuro deberán ser mucho más cuidadosos y serios al momento de delatar o, bien podría tenerse como otro más de los posibles desincentivos del Programa, si se considera como controvertible el estándar aplicado por la SIC.
No podría juzgar tajantemente la decisión de la Autoridad pues, aunque debo confesar que en un primer momento cuando revisé esta decisión me pareció que la misma fue desafortunada y desproporcionada, si se tiene en cuenta todo el acervo probatorio que fue allegado por la delatora -que la misma SIC reconoció útil y relevante para adelantar la investigación-, también es cierto que las contradicciones parecen haber tenido lugar sobre aspectos no menores como lo es la caducidad de la facultad sancionatoria.
En todo caso, cualquiera que fuere la posición que se adoptara, no podría dejarse de lado el cuestionarse si la SIC, para la toma de su decisión, tuvo en cuenta que cuando una compañía se acerca a delatar una conducta no solo está en juego la imposición de una sanción pecuniaria, sino que también está en juego la reputación de la empresa y la posibilidad de que se generen consecuencias civiles – indemnizaciones de perjuicios- por la comisión de la conducta anticompetitiva y en algunos casos consecuencias penales.
Esto por cuanto el acceder al PBC no implica, de ninguna manera, desconocer la existencia de responsabilidad administrativa, sino que por el contrario, cuando una empresa delata, al reconocer y confesar su participación en la conducta reconoce que es responsable de esta aun cuando se le otorgue una reducción o exoneración de la sanción, con lo que muestra su disposición para asumir las demás consecuencias que se derivan por delatar.
Lo anterior por supuesto, sin perder de vista y, sin tratar de dejar la idea en esta ocasión, de que entonces todo debe valérsele al delator pues tampoco es la intención del artículo, porque es claro que quien se acerca a delatar debe cumplir con un estándar de colaboración en particular y debe ser serio en su actuar para que el Programa no termine convirtiéndose en una burla.
En la misma línea, cabe cuestionarse a partir de última decisión de la SIC, si los estándares y criterios para el análisis de la colaboración de los delatores son claros y objetivos o si, por el contrario, estos llevan algo más de subjetividad. También surge la inquietud de si debería considerarse como suficiente el análisis realizado por la Autoridad y su motivación para tomar esta decisión o si, la misma deja algunos puntos inciertos que a futuro, no hacen más que generar mayor inseguridad jurídica para el uso del Programa.
De manera muy personal, considero que esta última decisión, al margen de las consideraciones en particular que pudo tener la entidad para fallarla en el sentido mencionado, sumado a los demás aspectados que aquí he resaltado sobre las consecuencias que conlleva delatar una conducta anticompetitiva, puede fungir como un factor más para reforzar el desánimo en las compañías de echar mano de esta herramienta que ha sido considerada de gran utilidad a nivel mundial y para debilitar el PBC en el país, pues no habrá compañía alguna que quiera someterse a los estándares que hoy ha manifestado tener la SIC y a las demás consecuencias que su acceso al Programa implica.
Es así como, esta última decisión en materia de delación, más que mostrar la seriedad o rigurosidad de la SIC respecto del Programa, se constituye en uno más de los factores que deberán tener en cuenta las compañías para acercarse a delatar las conductas restrictivas de la competencia, factor que, aunado al reputacional, civil y, en algunos casos penal, pinta un difícil panorama para esta figura en el país.
Finalmente, y para cerrar esta reflexión, me pregunto si la Autoridad de Competencia es consciente de que por esta vía termina casi que por renunciar al Programa de Beneficios por Colaboración como herramienta para lograr desmantelar carteles empresariales y si, en adelante, apostará exclusivamente al ejercicio de otras facultades investigativas para tratar de ser efectiva en la corrección de los mercados afectados por prácticas restrictivas de la competencia.
[1] Las cifras no se encuentran ajustadas a valor constante. Las mismas fueron tomadas de la información suministrada por el entonces Superintendente de Industria y Comercio Pablo Felipe Robledo.
[2] Cifras tomadas del Informe de Rendición de Cuentas del 2018 de la SIC y, consolidadas a partir de la revisión de las decisiones tomadas en cada caso.
[3] Esta es la segunda vez que la SIC se abstiene de conceder beneficios a un delator. El primer caso tuvo lugar en el 2016, con la anterior administración, en el caso del cartel del papel higiénico en el que se excluyó a FAMILIA -segundo delator en la investigación- de los beneficios por encontrar que esta compañía i) ocultó información relevante para la investigación (que el acuerdo sí se cumplía, que tuvo lugar en el segmento de consumo hasta el 2011, que existían correos electrónicos “fachada” y otras evidencias que daban cuenta del cartel y que estaban en su poder, el grado de participación de su gerente general), ii) no atendió el interrogatorio de parte como le era legalmente exigido y, iii) realizó afirmaciones contrarias a la realidad. Esto con base en diversas pruebas documentales, testimoniales y al comportamiento procesal omisivo de FAMILIA que, para la SIC, mostró su falta de colaboración.